Dla aktualności dokumentów istotny jest termin ich złożenia, niezależnie od tego czy ma to miejsce w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 czy też art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Taki wniosek płynie z wyroku KIO z dnia 9 maja 2017 r.

Dla aktualności dokumentów istotny jest termin ich złożenia

W poprzednim wpisie zajmowaliśmy się odpowiedzią na pytanie – na jaki dzień wykonawca ma wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Z problemem tym związana była także kwestia daty z jaką dokument powinien być wystawiony.

Doszliśmy do odpowiedzi zgoła odmiennych od tez zawartych w wyroku KIO z 8 marca 2017 r. Wbrew twierdzeniom KIO wykonawca nie musi bowiem posiadać dokumentów już przed upływem terminu składania ofert, a dniem na jaki wykazać ma spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia nie jest dzień składania ofert.

Na założeniach zgodnych z tezami postawionymi w poprzednim wpisie opiera się wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r.

Wykonawca nie musi posiadać informacji z KRK już w dniu składania ofert

To podstawowe założenie jakie poczyniła KIO w omawianym wyroku. Izba uznała, w ślad za wcześniej prezentowanym przez nią stanowiskiem  (zob. wyrok z dnia 19 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2249/16), że “błędne jest rozumowanie zasadzające się na tym, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert”.

Na jaki dzień dokument ma być aktualny?

W sprawie będącej przedmiotem orzeczenia z 9 maja 2017 r. spór tyczył się informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca został wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia aktualnych na dzień ich złożenia dokumentów, w terminie do 21 lutego 2017 r.

Następnie wykonawca ten został wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie informacji o niekaralności. Jednocześnie zamawiający w treści wezwania zastrzegł wymóg aby uzupełniane dokumenty były “aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, do których został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp tj. na dzień 21 lutego 2017 r.”

W terminie wykonawca złożył stosowny dokument, niemniej jednak był on wystawiony z datą bieżącą, a więc po dniu 21 lutego 2017 r. Zamawiający nie zaakceptował takiego dokumentu i wykluczył wykonawcę.

KIO musiała więc ustalić czy dokument składany w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być opatrzony datą bieżącą i potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na dzień jego złożenia, czy też powinien potwierdzać ów stan na dzień złożenia dokumentu w odpowiedzi na pierwotne wezwanie.

Istotny zawsze dzień złożenia konkretnego dokumentu

Dla aktualności dokumentów istotny jest termin ich złożenia a nie termin wynikający z wcześniejszych wezwań zamawiającego. Izba potwierdziła w tym zakresie słuszność rozważań czynionych przeze mnie we wcześniejszych wpisach w zakresie dat dokumentów oraz dnia na jaki mają być aktualne.

Dodała jednak także jeden nowy i bardzo ważny aspekt sprawy. Uznała bowiem, że miarodajny dla aktualności dokumentów  jest wyłącznie termin ich każdorazowego złożenia a termin wynikający z art. 26 ust. 1 lub 2 nie jest punktem odniesienia dla weryfikacji aktualności dokumentów.

Tym samym jeżeli wykonawca otrzymuje wezwanie w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp to może złożyć informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą brak podstaw do wykluczenia na dzień późniejszy niż wynikający z pierwotnego wezwania.

Jakkolwiek można zrozumieć wątpliwości zamawiającego co do takiej oceny aktualności dokumentów, to po głębszej analizie przepisów ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE wypada się z oceną KIO zgodzić.

Celem weryfikacja wykonawcy bezpośrednio przez udzieleniem zamówienia

Zarówno Dyrektywa 2014/24/UE jak i ustawa – Prawo zamówień publicznych kierują się zasadą, iż wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd formułowany przeze mnie postulat potwierdzania aktualności dokumentów, w których posiadanie wszedł zamawiający przed terminem wynikającym z art 26 ust. 1 lub 2 (np. zostały złożone wraz z ofertą), który udało się obronić przed KIO jeszcze w styczniu tego roku.

Jeżeli zatem przyjmiemy (co uczyniła KIO w wyroku z 9 maja 2017 r.), iż celem zamawiającego jest ostateczna weryfikacja bezpośrednio przed udzieleniem zamówienia, iż wybierany wykonawca spełnia warunki udziału oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania, to istotna staje się wyłącznie aktualność dokumentu a nie jego data. Jeżeli tak jest, to złożenie dokumentu nowszego w pełni realizuje cele zarówno Dyrektywy jak i ustawy Pzp. Zamawiający wchodzi bowiem w posiadanie dokumentu, który w sposób aktualniejszy potwierdza spełnienie wymagań. Dlatego też złożenie w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 dokumentu wystawionego (i potwierdzającego spełnienie warunku) później niż wynikało to z terminu ustalonego w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy.

W konsekwencji dla aktualności dokumentów istotny jest termin ich złożenia niezależnie czy będzie to czynione w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust 1 lub 2 czy też art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Badanie wykonawcy jest procesem

Badanie spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania jest bowiem procesem. Jego pierwszym aktem jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia wstępnego czy to na druku Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) czy to na drukach opracowanych przez zamawiającego. Do momentu bezpośrednio poprzedzającego ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający (pomijam tutaj wyjątki) bazuje w tym zakresie na oświadczeniu wykonawcy. Może je zweryfikować przez żądanie dokumentów jeżeli będzie to uzasadnione.

Przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający wzywa wykonawcę do przedstawienia aktualnych dokumentów. Aktualnych, czyli odzwierciedlających stan w jakim wykonawca znajduje się na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 lub 2). Fundamentalnym błędem jest twierdzenie, iż dokumenty te mają potwierdzać ów stan na najpóźniej dzień składania ofert.

Ostatnim aktem procesu badania wykonawców jest wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2, a jeżeli będzie to konieczne także w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedstawienia stosownych dokumentów. Niezależnie jednak od podstawy wezwania dokumenty te mają być aktualne na dzień każdorazowego ich złożenia. W znowelizowanych przepisach nie chodzi bowiem o zbadanie wykonawcy na konkretny dzień ale o takie zbadanie wykonawcy aby zminimalizować możliwość udzielenia zamówienia podmiotowi, który powinien zostać wykluczony. Nawet jeżeli podstawa do wykluczenia zaistniała już po upływie terminu składania ofert.