Odrzucenie odwołania przez KIO

odrzucenie odwołania przez KIO

Odrzucenie odwołania do KIO zawsze następuje z jakiejś przyczyny formalnej. Taka decyzja Izby oznacza, iż zarzuty formułowane przez odwołującego nie zostały w żaden sposób ocenione i rozpoznane. Katalog przesłanek umożliwiających odrzucenie odwołania zawarty został w art. 189 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Odrzucenie odwołania – katalog przesłanek

Zamieszczony w art. 189 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania ma charakter zamknięty. W żadnej innej sytuacji niż wskazana w ustawie nie może dojść do odrzucenia odwołania. Wszystkie sytuacje uzasadniające takie działanie KIO dotyczą jakiejś formalnej przeszkody stojącej na drodze do merytorycznego rozpoznania sprawy. W sensie procesowym zatem odrzucenie odwołania nie oznacza, iż KIO przyznała rację zamawiającemu. Izba stwierdziła jedynie, że odwołanie w ogóle nie mogło zostać wniesione i przez to nie oceniała w ogóle zarzutów w nim formułowanych.

Przesłanka 1: w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy

Mówiąc o przepisach „ustawy” ustawodawca mówi nam o ustawie – Prawo zamówień publicznych. Odrzucenie odwołania na tej podstawie będzie mogło mieć zatem miejsce wyłącznie wtedy, gdy do KIO wpłynie odwołanie w postępowaniu, które nie jest prowadzone na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych. Najczęstszą sytuacją kiedy dochodzi to tego rodzaju odrzuceń jest wniesienie odwołania w postępowaniu, którego wartość szacunkowa nie przekracza 30 000 euro, a które zamawiający z niewiadomych powodów zdecydował się ogłosić w Biuletynie Zamówień Publicznych (zob. np. postanowienie KIO z dnia 15 czerwca 2012 w sprawie sygn. KIO 1119/12 w zakresie zamówień sektorowych czy z dnia 17 marca 2009 r. sygn. KIO/UZP 260/09 w sprawie ogółu zamawiających).

Podstawa ta będzie miała także zastosowanie w sytuacji wniesienia odwołania do KIO w postępowaniu prowadzonym przez podmiot, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy (zob. np. postanowienie ZA UZP z 28 czerwca 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-1828/06).

Przesłanka 2: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony

Interes w uzyskaniu zamówieniaŹródło: Agnieszka Wójcik
Przeczytaj także... Interes w uzyskaniu zamówienia

Osoba nieuprawniona w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) jest podmiotem nie będącym wykonawcą, uczestnikiem postępowania, czy inną osobą posiadającą interes w uzyskaniu zamówienia i mogącą ponieść szkodę np. podmiot, który nie złożył oferty lub członek konsorcjum działający w imieniu własnym, osoba nie upoważniona do reprezentacji wykonawcy czy na gruncie przepisów obowiązujących w obecnym postępowaniu podwykonawca, a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą się w pojęciu katalogu osób uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych. (Wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. KIO 1556/16) .

Powyższy cytat w zasadzie w pełni oddaje problem podmiotu nieuprawnionego. W praktyce istotne znaczenie ma jeszcze uznawanie za podmioty nieuprawnione wykonawców, którzy w toku postępowania utracili status wykonawcy. Stanie się to np. z uwagi na niewydłużenie terminu związania ofertą lub wcześniejsze wykluczenie z postępowania. Wówczas dany podmiot traci przymiot wykonawcy i tym samym nie jest uprawniony do wniesienia odwołania.

Na marginesie trzeba dodać, że nie jest tożsame z pojęciem „podmiotu nieuprawnionego” pojęcie „braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Brak interesu nie może skutkować odrzuceniem odwołania, ale zawsze prowadzi do jego oddalenia.

Przesłanka 3: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie

termin na wniesienie odwołaniaŹródło: Agnieszka Wójcik

Terminy przewidziane na wniesienia odwołania zostały określone precyzyjnie w art. 182 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dla uniknięcia odrzucenia odwołania na tej postawie ważne jest jednak kiedy termin upływa i jak liczyć jego koniec.

Przede wszystkim odwołanie musi w terminie wpłynąć do Prezesa KIO. Nie ma więc znaczenia data nadania na poczcie (to odmienność w stosunku do postępowania cywilnego). O tym bezwzględnie należy pamiętać. Druga rzecz to sytuacja, gdy koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy. W tym wypadku należy sięgnąć do art. 115 k.c., zgodnie z którym:

Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Jeżeli odwołujący będzie pamiętać o tych zasadach powinien uniknąć odrzucenia odwołania z uwagi na uchybienie terminowi.

Przesłanka 4: odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się

Już z samej konstrukcji przepisu wynika, że w postępowaniu musiało mieć wcześniej miejsce wniesienie odwołania i co więcej – doszło do jakiegoś rozstrzygnięcia tego odwołania. Co więcej, odwołanie to wniósł ten sam wykonawca, który ponownie próbuje skorzystać ze środka ochrony prawnej. O tożsamości odwołań decydować będzie tożsamość okoliczności faktycznych będących przedmiotem odwołania.

Odwołujący nie może dwukrotnie wnieść odwołania z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne które były już przedmiotem rozpoznania przez KIO (w wyniku odwołania wcześniej wniesionego przez ten sam podmiot), które to zakończyło się wydaniem rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania wnoszonego na postanowienia SIWZ oznacza to zatem, iż  dla stwierdzenia tożsamości okoliczności faktycznych konieczne jest aby odwołanie do KIO zostało wniesione dwa razu na to samo postanowienie. Jeżeli w międzyczasie zamawiający dokonał (nawet nieznacznej) modyfikacji SIWZ wówczas już odwołanie będzie dopuszczalne (zob. np. wyrok KIO z 3 sierpnia 2016 r. sygn. KIO 1310/16).

Przesłanka 5: odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu

Jest to sytuacja, w której odwołujący chciałby zakwestionować czynność, którą zamawiający dokonał kierując się treścią wcześniejszego wyroku KIO albo sądu.

Przykładowo: zamawiający wykonując wcześniejszy wyrok KIO odrzuca ofertę wykonawcy X. Wykonawca ten postanawia wnieść odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty. Odwołanie takie zostanie odrzucone ponieważ wykonawca ten powinien bronić swoich praw w postępowaniu przed KIO, w którym rozpoznawana była kwestia zasadności odrzucenia jego oferty.

Ważne: jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym w odwołaniu. Jeżeli wykonał je niezgodnie z żądaniem, to czynności powtórzone podlegają powtórnej kontroli w drodze środków ochrony prawnej, jednak kontrola ta jest dokonywana przez Izbę w odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaś tylko w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 lub ust. 3 wskazanej ustawy. Wynika to z faktu, iż jest to nowa czynność podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają jedynie odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy (wyrok KIO z dnia 27 marca 2013 r. sygn. KIO 586/13).

Przesłanka 6: w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp;

Przesłanka ta po nowelizacji art. 180 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych w lipcu 2016 r. nabrała szczególnego znaczenia, a na ostateczną ocenę możliwości stosowania tej przesłanki przyjdzie nam poczekać do wydania orzeczenia przez Sąd Najwyższy.

O kontrowersjach związanych z możliwościami wnoszenia odwołania do KIO po nowelizacji pisałem już wcześniej.

Odwołanie do KIO na wybór oferty poniżej progów unijnychŹródło: pixabay.com

Na dzień dzisiejszy można powiedzieć, że sprawa zakresu dopuszczalnego zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniach poniżej progu UE nie została ostatecznie rozstrzygnięta. KIO konsekwentnie opowiada się za bardzo wąski rozumieniem tego uprawnienia (co moim zdaniem nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach), natomiast przytłaczająca większość orzeczeń sądów okręgowych reprezentuje znacznie szersze jego rozumienie.

Przesłanka 7: odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp

Przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu jego wniesienia to obowiązek odwołującego. Jego niedochowanie skutkuje odrzuceniem odwołania. Ważne jednak, iż kopia odwołania musi być przesłana przed upływem terminu na wniesienie odwołania a nie przed jego złożeniem w UZP.

Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Zdaniem KIO do kopii odwołania konieczne jest dołączenie tylko tych załączników, które są niezbędne dla merytorycznego ustosunkowania się Zamawiającego do zarzutów odwołania, a takim załącznikiem nie jest odpis z KRS czy Uchwały Rady Nadzorczej. Również nie dołączenie kopii pełnomocnictwa nie uniemożliwia Zamawiającemu zapoznania się z merytoryczną treścią odwołania (wyrok z dnia 9 grudnia 2011 r. sygn. KIO 2553/11). To wielokrotnie powtarzane w orzeczeniach KIO stanowisko jest jednak wątpliwe prawnie. KIO pomija bowiem zupełnie fakt, iż o możliwości podjęcia przez zamawiającego obrony przed zarzutami odwołania decyduję nie tylko „merytoryczne” jego elementy. Istotne znaczenie ma także kwestia podnoszenia ewentualnych zarzutów formalnych jak np. wadliwego umocowania  osoby podpisującej odwołanie. Tego rodzaju braki podlegają co prawda uzupełnieniu jeszcze przed otwarciem rozprawy niemniej jednak nie sposób nie zauważyć istotnej odrębności postępowania odwoławczego od postępowania cywilnego. W tym ostatnim bowiem to sąd doręcza pozwanemu odpis pozwu (pełny!), ale doręcza go dopiero wówczas gdy uzupełni wszelkie braki formalne. Tymczasem w postępowaniu odwoławczym zamawiający otrzymuje kopię odwołania od razu. Nie posiadając w kopii załączników, jak np. odpisu z KRS czy uchwały wspólników zmieniającej zasady reprezentacji, nie jest on w stanie nawet powziąć podejrzenia czy odwołanie w ogóle zawiera brak formalny. Powyższe zakłada w zasadzie całkowite uzależnienie od prawidłowości badania formalnej strony odwołania przez KIO. Co może się wydawać optymistycznym założeniem.

Konsekwencje odrzucenia odwołania przez KIO

Konsekwencją jest pozbawienie odwołującego szansy na merytoryczne rozpoznanie jego odwołania. Skutkuje to także pozostawieniem decyzji zamawiającego, która choć w istocie wadliwa na skutek odrzucenia odwołania pozostanie w obrocie. Odrzucenie odwołania zamyka zatem drogę do obrony swoich praw w postępowaniu.

Odwołujący niezgadzający się z takim rozstrzygnięciem może już jedynie skorzystać z uprawnienia do wniesienia skargi do sądu okręgowego na postanowienie KIO o odrzuceniu jego odwołania. Wiąże się to jednak niestety z wysokimi kosztami wpisu.

O ogólnych zasadach wnoszenia odwołań, można z kolei przeczytać tutaj

Żródła zdjęć:

  • Autor zdjęcia: Agnieszka Wójcik
  • Autor zdjęcia: Agnieszka Wójcik
  • gavel-1017953_1920: pixabay.com
  • 1hammer-1707729_1920: Pixabay