Odwołanie do KIO w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego (albo zaniechania takiego stwierdzenia) rażąco niskiej ceny nie jest wbrew pozorom sprawą prostą.

 

Podstawowe informacje dotyczące odwołania do KIO znaleźć można tutaj. W niniejszej analizie zajmiemy się wyłącznie kwestią odwołania z powodu rażąco niskiej ceny.

Odwołanie do KIO z powodu rażąco niskiej ceny

Kwestia rażąco niskiej ceny może stać się przedmiotem odwołania do KIO zasadniczo w dwóch sytuacjach:

• oferta wykonawcy zostaje odrzucona z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny, albo
• zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego (konkurencyjnego) wykonawcy

Oferta wykonawcy zostaje odrzucona z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny

Mamy zatem do czynienia z sytuacją w której zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych wzywał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.

Zgodnie z art 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych:

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu […]

z kolei zgodnie z art 90 ust. 1a ustawy:

W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Różnice w stosunku do działań zamawiającego są więc znaczne – powołując się na art 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest on zobligowany do działania, musi wezwać wykonawcę jeżeli podejrzenie budzą ceny jednostkowe lub globalna. Z kolei z art 90 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych z jego pkt 1 wynika także obowiązek wezwania, podczas gdy już w pkt 2 działanie zamawiającego jest uzaleznione od jego oceny sytuacji.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

Samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niezależnie od podstawy prawnej działania zamawiajacego, ma kluczowe znaczenie dla wykonawcy. Jeżeli bowiem nie zgadza się on z zasadnością takiego wezwania, kwestionuje w ogóle możliwość powzięcia podejrzeń w stosunku do jego ceny, to powinien na tę czynność wnieść odwołanie do KIO.

Jeżeli w ocenie Wykonawcy brak było podstaw do skierowania do niego wezwania o złożenie wyjaśnień powinien był wnieść wówczas, w przepisanym terminie, Odwołanie do KIO inaczej traci możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących danej czynności

tak np. KIO/UZP 262/09

Otrzymując wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca ma zatem dwie drogi – albo decyduje się zaskarżyć samą czynność wezwania albo składa wyjaśnienia. Jeżeli wybiera tę ostatnią drogę, to nie ma już prawa w swoich wyjaśnieniach kwestionować zasadności wezwania.

Złożenie wyjaśnień

Jeżeli wykonawca wybrał (a zwykle tak się dzieję) drogę wyjaśniania to jest już swym wyborem związany.

Jeżeli wykonawca nie sprzeciwił się samemu wezwaniu to obowiązkiem jego jest złożenie wyczerpujących wyjaśnień ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami. (tak np: KIO 1818/12)

Oznacza to zatem, że powinien skoncentrować się na takim sporządzeniu wyjaśnień aby obalić domniemanie, iż jego cena jest rażąco niska. Musi pamiętać, że zgodnie z art 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, to na nim ciąży obowiązek dowodowy w tym zakresie.

Podstawowym problemem na etapie oceny złożonych wyjaśnień, a tym samym jednym z głównych powodów odrzucania ofert, jest ich lakoniczność. To najczęstsza przyczyna eliminacji ofert i co więcej jest to czynność stosunkowo łatwa do dokonania przez zamawiającego. W większości przypadków bowiem wykonawca nie będzie w stanie obronić swojego stanowiska. Liczy się bowiem wyłącznie to, co napisał w wyjaśnieniach.

Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 2 ustawy. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Prawa zamówień publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje, iż nie mogą one stanowić wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie procedury wyjaśniania ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niska natomiast na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. (KIO 1363/13)

Kiedy zatem wnosić odwołanie do KIO?

Przede wszystkim wtedy, kiedy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnikowego, lakonicznego, zdawkowego. Wtedy kiedy wykonawca – bazując wyłącznie na treści złożonych przez siebie wyjaśnień i powołując się w zasadzie wyłącznie na nie, będzie w stanie wykazać iż to zamawiający wadliwie dokonał oceny i analizy złożonego dokumentu. Wówczas bezcenne często stają się dołączone do wyjaśnień dowody w postaci deklaracji podwykonawców, ich cenników, ofert itp.

Na pewno nie warto wnosić odwołania do KIO wówczas, kiedy wyjaśnienia nie zostały sporządzone w sposób wyczerpujący a celem wykonawcy miałoby być wyłącznie kwestionowanie zasadności samego wezwania albo twierdzenie, iż mimo swej lakoniczności wskazują jednak na ogólne warunki ekonomiczne i gospodarcze realizacji zamówienia (zob. np. wyrok KIO sygn 1287/14). Pamiętać jednak należy o konieczności pilnowania terminu na wniesienie odwołania.

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konkurenta z powodu rażąco niskiej ceny

To sytuacja odwrotna. Odwołujący musi zatem szukać wad postępowania zamawiającego. Zasadniczo będą one występować w dwóch omówionych wyżej obszarach. Zamawiający może bowiem niezasadnie zaniechać wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień albo w sposób nienależyty ocenić złożone wyjaśnienia.

Najczęściej występuje ostatnia z sytuacji. Zamawiający przeważnie bowiem wzywają wykonawców do składania wyjaśnień a potem z tylko sobie znanych powodów zadowalają się wyjaśnieniami ogólnikowymi, nic nie wnoszącymi do sprawy. To wręcz wymarzona sytuacja dla odwołującego. Orzecznictwo KIO jest już od lat dość stabilne w tym zakresie. Ponieważ to wykonawca ma bezsprzecznie wykazać, że cena nie jest rażąco niska, to wszelkie błędy w tym zakresie będą go obciążać.

Często sytuację odwołującego utrudnia zastrzeżenie przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jednak, iż nadal nie jest możliwe wykazanie braku realnej możliwości realizacji zamówienia za zadeklarowaną cenę. Jest to jednak znacznie trudniejsze, wymaga zupełnie innej argumentacji a i wynik mniej pewny.