Tryb podstawowy w Nowym Pzp. Część II.

Tryb podstawowy

Tryb podstawowy w wariancie I przebiegu postępowania został omówiony w pierwszej części tego wpisu poświęconego temu zasadniczemu trybowi udzielania zamówień, których wartość jest niższa niż progi unijne. Teraz zajmiemy się wariantami II i III trybu podstawowego a więc tymi ścieżkami postępowania w ramach których zamawiający może prowadzić negocjacje z wykonawcami dotyczące treści złożonych przez nich ofert.

Trzy warianty trybu podstawowego

Postępowanie w trybie podstawowym może zostać przeprowadzone w jednym z trzech wariantów.

Wariant I trybu podstawowego: zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą bez przeprowadzania negocjacji.
Wariant II trybu podstawowego: zamawiający może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość.
Wariant III trybu podstawowego: zamawiający negocjuje treść złożonych ofert w celu ich ulepszenia.

W wariancie II i III zamawiający otrzymuje więc możliwość bezpośredniej rozmowy z wykonawcami. Wariant III najbardziej przypomina swoim charakterem negocjacje z ogłoszeniem. Wariant II z kolei ma być w zamyśle ustawodawcy czymś pośrednim pomiędzy przetargiem nieograniczonym a negocjacjami z ogłoszeniem. Ten jego kombinowany charakter niesie ze sobą jednak wiele pułapek i znaków zapytanie, które wydają się być nie do końca wyjaśnione przez ustawodawcę.

Wariant II trybu podstawowego.

Tryb podstawowy w wariancie II (art 275 pkt 2 Nowego Pzp) ma dość specyficzny i niespotykany wcześniej w polskim prawie zamówień publicznych, przebieg. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest przez zamieszczenie odpowiedniego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jednocześnie zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), które stanowić będzie podstawowy dokument postępowania. Wymogi co do treści SWZ są rygorystyczne. Zamawiający musi przygotować SWZ tak samo jak do I wariantu trybu podstawowego (czyli jak na potrzeby przetargu nieograniczonego). Wymogi treściowe SWZ określone zostały w art. 281 Nowego Pzp. Już na wstępie widać więc, iż perspektywa ewentualnych negocjacji nie ma żadnego wpływu na szczegółowość SWZ. Jest to o tyle logiczne, iż negocjacje nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do zmiany treści SWZ. Pozostaje ona niezmienna od chwili upływu terminu składania ofert.

Negocjacje z wykonawcami w wariancie II trybu podstawowego

Otwarcie etapu negocjacyjnego jest zależne od woli zamawiającego. Możliwość prowadzenia negocjacji musi być jednak jasno wyartykułowana w treści SWZ co wprost wynika z ustawy. Zamawiający nie musi jednak rozpoczynać negocjacji nawet jeżeli przewidział możliwość ich przeprowadzenia. Wykonawcy muszą więc złożyć oferty tak, jak by to były oferty ostateczne i niezmienne. W tym miejscu nasuwa się pierwsza wątpliwość. Czy zamawiający zachowuje pełną swobodę w zakresie otwarcia etapu negocjacji? Nowe Pzp nie odpowiada na to pytanie. Wydaje się jednak, iż z uwagi na doniosłość tej decyzji, nie powinna ona być w pełni swobodna ale być podejmowana po ziszczeniu się jakiejś obiektywnie weryfikowalnej przesłanki np. w postaci niskiej, niezadowalającej jakości ofert. Wszczęcie negocjacji ma bowiem ten skutek, że oferty przestają mieć charakter ostateczny i kategoryczny. Co więcej z uwagi na art 291 ust. 1 Nowego Pzp i znajomość treści ofert konkurentów oczywistym jest, iż dojdzie do swego rodzaju wyścigu pomiędzy wykonawcami.

Przebieg negocjacji jest rzecz jasna poufny. Ich zakres zaś dość mocno ograniczony przez ustawodawcę. Negocjacje mogą bowiem dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

Otwarcie negocjacji oznacza także, iż zamawiający nie widzi możliwości dokonania wyboru satysfakcjonującej oferty spośród złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie wydaje się jednak aby wykonawcy mieli obowiązek wzięcia udziału w negocjacjach. Uznać należy, iż złożone przez nich oferty przestały wiązać z chwilą podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Może się zatem okazać, iż po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający albo otrzyma ponownie oferty tej samej treści – i będzie musiał spośród nich dokonać wyboru, albo nie otrzyma żadnej oferty. Nie wydaje się jednocześnie aby mógł wówczas dokonać wyboru spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.

Interesującą kwestią jest także zagadnienie trwałości zabezpieczenia wadialnego w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji treści ofert.

Zakończenie negocjacji w wariancie II

Po zakończeniu negocjacji zamawiający zobowiązany jest zaprosić wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu do złożenia ofert ostatecznych. Skoro jedynie tych, którzy „pozostali” to może ich być mniej niż na starcie postępowania. Nie tylko dlatego, że sami podjęli decyzję o rezygnacji ale także a skutek zastosowania przez zamawiającego mechanizmu ograniczenia ich liczby w toku negocjacji (art. 288 Nowego Pzp). Ponieważ w wariancie II trybu podstawowego negocjacje nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian treści SWZ to zaproszenie do składania ofert ostatecznych nie musi już zawierać żadnych dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest jedynie podać dane identyfikujące postępowania oraz samego zamawiającego i informację o sposobie i terminie składania ofert ostatecznych oraz język lub języki, w jakich muszą być one sporządzone, oraz termin otwarcia ofert ostatecznych.

Po złożeniu ofert ostatecznych postępowanie dalej toczy się już w klasyczny sposób. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych i nie ma prawa prowadzenia już negocjacji ich treści.

Wariant III trybu podstawowego

Postępowanie w wariancie III jest klasycznym postępowaniem negocjacyjnym. Wykonawcy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu składają oferty wstępne, które będą podlegać negocjacjom. Dopiero po ich zakończeniu i w odpowiedzi na zaproszenie do złożenia ofert ostatecznych, składane są oferty na podstawie których dokonany zostanie wybór wykonawcy.

Jak w każdym trybie negocjacyjnym w Nowym Pzp na początku postępowania zamawiający w miejsce SWZ sporządza opis potrzeb i wymagań. Może on być mniej precyzyjny niż SWZ. Jest to jednocześnie dokument, który może ulec zmianom w efekcie negocjacji. Dopiero po ich zakończeniu zamawiający sporządza bowiem SWZ, która jest już jego ostateczną wizją warunków zamówienia.

Termin na złożenie ofert ostatecznych

Zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert ostatecznych z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie, z tym że termin ten, w przypadku dostaw i usług, nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych, a w przypadku robót budowlanych nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych.

Co ważne ta sama zasada obowiązuje w odniesieniu do wariantu II i III trybu podstawowego.

Zamówienia bagatelne w Nowym Pzp

Ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji

W obu omawianych wariantach trybu podstawowego etap negocjacyjny może zostać poprzedzony selekcją wykonawców. Jej celem jest ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji. Selekcja dokonywana jest w oparciu o kryteria oceny ofert a więc ma charakter przedmiotowy (merytoryczny) a nie podmiotowy. Tym samym to nie osoba wykonawcy (jak to miało miejsce w starym Pzp 2004) ale treść jego oferty decydować będzie o jego kwalifikacji do etapu negocjacyjnego. Informacja o przeprowadzeniu selekcji wykonawców musi jednak być w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio SWZ lub opisie potrzeb i wymagań. Zamawiający zobowiązany jest także podać maksymalną liczbę wykonawców, których planuje zaprosić do negocjacji.

O ile warianty I i III trybu podstawowego nie wydają się być mocno skomplikowane proceduralnie, choć dokładniejsza analiza przepisów nasuwa pewne pytania szczegółowe, to tryb podstawowy w wariancie II może być ciekawym wyzwaniem prawnym. Wydaje się bowiem, że ustawodawca nie do końca uwzględnił w przepisach Nowego Pzp dość specyficzny przebieg postępowania w tym wariancie i reperkusje prawne związane z podjęciem decyzji o otwarciu negocjacji, przesłanek jej podjęcia, utratą kategorycznego charakteru oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu czy wreszcie problemu ciągłości zabezpieczenia wadialnego. Bez wątpienia rok 2020 przyniesie odpowiedzi na przynajmniej część z tych wątpliwości. Sporo pracy jednak przed wszystkimi uczestnikami rynku zamówień.

Nowe Pzp