Tryb podstawowy w wariancie I przebiegu postępowania został omówiony w pierwszej części tego wpisu poświęconego temu zasadniczemu trybowi udzielania zamówień, których wartość jest niższa niż progi unijne. Teraz zajmiemy się wariantami II i III trybu podstawowego a więc tymi ścieżkami postępowania w ramach których zamawiający może prowadzić negocjacje z wykonawcami dotyczące treści złożonych przez nich ofert.
Trzy warianty trybu podstawowego
Postępowanie w trybie podstawowym może zostać przeprowadzone w jednym z trzech wariantów.
Wariant I trybu podstawowego: zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą bez przeprowadzania negocjacji.
Wariant II trybu podstawowego: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo
Wariant III trybu podstawowego: prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.
W wariancie II i III zamawiający otrzymuje więc możliwość bezpośredniej rozmowy z wykonawcami. Wariant III najbardziej przypomina swoim charakterem negocjacje z ogłoszeniem. Wariant II z kolei ma być w zamyśle ustawodawcy czymś pośrednim pomiędzy przetargiem nieograniczonym a negocjacjami z ogłoszeniem. Ten jego kombinowany charakter niesie ze sobą jednak wiele pułapek i znaków zapytanie, które wydają się być nie do końca wyjaśnione przez ustawodawcę.
Wariant II trybu podstawowego
Tryb podstawowy w wariancie II (art 275 pkt 2 Nowego Pzp) ma dość specyficzny i niespotykany wcześniej w polskim prawie zamówień publicznych, przebieg. Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczynane jest przez zamieszczenie odpowiedniego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jednocześnie zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), które stanowić będzie podstawowy dokument postępowania. Wymogi co do treści SWZ są rygorystyczne. Zamawiający musi przygotować SWZ tak samo jak do I wariantu trybu podstawowego (czyli jak na potrzeby przetargu nieograniczonego). Wymogi treściowe SWZ określone zostały w art. 281 Nowego Pzp. Już na wstępie widać więc, iż perspektywa ewentualnych negocjacji nie ma żadnego wpływu na szczegółowość SWZ. Jest to o tyle logiczne, iż negocjacje nie mogą w żadnym wypadku prowadzić do zmiany treści SWZ. Pozostaje ona niezmienna od chwili upływu terminu składania ofert.
Negocjacje z wykonawcami w wariancie II trybu podstawowego
Otwarcie etapu negocjacyjnego jest zależne od woli zamawiającego. Możliwość prowadzenia negocjacji musi być jednak jasno wyartykułowana w treści SWZ co wprost wynika z ustawy. Zamawiający nie musi jednak rozpoczynać negocjacji nawet jeżeli przewidział możliwość ich przeprowadzenia. Wykonawcy muszą więc złożyć oferty tak, jak by to były oferty ostateczne i niezmienne. W tym miejscu nasuwa się pierwsza wątpliwość. Czy zamawiający zachowuje pełną swobodę w zakresie otwarcia etapu negocjacji? Nowe Pzp nie odpowiada na to pytanie. Wydaje się jednak, iż z uwagi na doniosłość tej decyzji, nie powinna ona być w pełni swobodna ale być podejmowana po ziszczeniu się jakiejś obiektywnie weryfikowalnej przesłanki np. w postaci niskiej, niezadowalającej jakości ofert. Wszczęcie negocjacji ma bowiem ten skutek, że wykonawcy otrzymują szanse na poprawę swojej pozycji w postępowaniu. Co więcej z uwagi na art 291 ust. 1 Nowego Pzp i znajomość treści ofert konkurentów oczywistym jest, iż dojdzie do swego rodzaju wyścigu pomiędzy wykonawcami.
Przebieg negocjacji jest rzecz jasna poufny. Ich zakres zaś dość mocno ograniczony przez ustawodawcę. Negocjacje mogą bowiem dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i to jedynie tych kryteriów, które zostaną w zaproszeniu do negocjacji wskazane jako objęte ich zakresem (zob. art. 289 ust. 5 Nowego Pzp).
Otwarcie negocjacji oznacza także, iż zamawiający nie widzi możliwości dokonania wyboru satysfakcjonującej oferty spośród złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie wydaje się jednak aby wykonawcy mieli obowiązek wzięcia udziału w negocjacjach. Mogą także wziąć w nich udział ale nie wyrazić chęci modyfikacji swoich ofert. Może się zatem okazać, iż po przeprowadzeniu negocjacji zamawiający nie otrzyma nowych ofert (zwanych w Wariancie II “ofertami dodatkowymi”) i będzie musiał spośród nich dokonać wyboru.
Negatywnym zjawiskiem będzie wykorzystywanie negocjacji wyłącznie w celu wymuszenia obniżenia przez Wykonawców cen zaproponowanych w ofertach złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniu.
Zakończenie negocjacji w wariancie II
Po zakończeniu negocjacji zamawiający zobowiązany jest zaprosić wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu do złożenia ofert dodatkowych. Skoro jedynie tych, którzy “pozostali” to może ich być mniej niż na starcie postępowania. Nie tylko dlatego, że sami podjęli decyzję o rezygnacji ale także na skutek zastosowania przez zamawiającego mechanizmu ograniczenia ich liczby w toku negocjacji (art. 288 Nowego Pzp). Ponieważ w wariancie II trybu podstawowego negocjacje nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian treści SWZ to zaproszenie do składania ofert dodatkowych nie musi już zawierać żadnych dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest jedynie podać dane identyfikujące postępowania oraz samego zamawiającego i informację o sposobie i terminie składania ofert dodatkowych oraz język lub języki, w jakich muszą być one sporządzone, oraz termin otwarcia ofert dodatkowych.
Po złożeniu ofert dodatkowych postępowanie dalej toczy się już w klasyczny sposób. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych i nie ma prawa prowadzenia już negocjacji ich treści. Co istotne, choć zupełnie niezrozumiałe, wykonawca może zmodyfikować swoją ofertą wyłącznie w zakresie kryteriów oceny ofert, które były objęte negocjacjami i może to być wyłącznie modyfikacja “na korzyść” zamawiającego. Wykonawca nie może więc na przykład zaoferować niższej ceny kosztem wydłużenia terminu wykonania zamówienia i na odwrót. Takie ułożenie zasad składania ofert dodatkowych całkowicie przeczy istocie negocjacji handlowych i w zasadzie zupełnie eliminuje sens ich poważnego prowadzenia w Wariancie II trybu podstawowego. Oferta nie podlega bowiem de facto negocjacjom a zamawiający może w toku takich rozmów jedynie przekazać swoje życzenia odnośnie obniżenia ceny czy zmiany innych ocenianych parametrów. Wykonawca zaś nie może przedstawić żadnej konstruktywnej propozycji.
Istotnym jest, że zgodnie z art. 296 ust. 2 oferta dodatkowa mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu podlega odrzuceniu. Jest to jedyny przypadek kiedy odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta dodatkowa.
Wariant III trybu podstawowego
Postępowanie w wariancie III jest klasycznym postępowaniem negocjacyjnym. Wykonawcy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu składają oferty wstępne, które będą podlegać negocjacjom. Dopiero po ich zakończeniu i w odpowiedzi na zaproszenie do złożenia ofert ostatecznych, składane są oferty na podstawie których dokonany zostanie wybór wykonawcy.
Jak w każdym trybie negocjacyjnym w Nowym Pzp na początku postępowania zamawiający w miejsce SWZ sporządza opis potrzeb i wymagań. Jest mniej precyzyjny niż SWZ. Jest to jednocześnie dokument, który może ulec zmianom w efekcie negocjacji. Dopiero po ich zakończeniu zamawiający sporządza bowiem SWZ, która jest już jego ostateczną wizją warunków zamówienia.
Wariant III może być zastosowany zawsze, kiedy zamawiający uzna że może być to korzystne dla przebiegu postępowania. Nie ma obowiązku sporządzania w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Pamietać jednak należy, iż udzielenie zamówienia w tym wariancie zajmie znacznie więcej czasu niż z wykorzystaniem Wariantu I albo II.
Termin na złożenie ofert ostatecznych
Zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych (w Wariancie II) i ostatecznych (w Wariancie III) z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie, z tym że termin ten, w Wariancie II nie może być krótszy niż 5 dni zaś w Wariancie III w przypadku dostaw i usług, nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych, a w przypadku robót budowlanych nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych.
Ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji
W obu omawianych wariantach trybu podstawowego etap negocjacyjny może zostać poprzedzony selekcją wykonawców. Jej celem jest ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji. Selekcja dokonywana jest w oparciu o kryteria oceny ofert a więc ma charakter przedmiotowy (merytoryczny) a nie podmiotowy. Tym samym to nie osoba wykonawcy (jak to miało miejsce w starym Pzp 2004) ale treść jego oferty decydować będzie o kwalifikacji do etapu negocjacyjnego. Informacja o przeprowadzeniu selekcji wykonawców musi jednak być w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio SWZ lub opisie potrzeb i wymagań. Zamawiający zobowiązany jest także podać maksymalną liczbę wykonawców, których planuje zaprosić do negocjacji.
W kontekście selekcji wykonawców warto zwrócić na regulacje zawarte w art. 287 i znaczne różnice w zasadach informowania o rezultacie owej selekcji pomiędzy Wariantem II i III trybu podstawowego.
Źródło: Pixabay