Przejdź do treści

Udostępnienie zasobów nie może mieć miejsca po złożeniu oferty

udostępnienie zasobów

Udostępnienie zasobów nie może mieć miejsca po złożeniu oferty. Taki wniosek płynie z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości  z dnia 4 maja 2017 r. Udział podmiotu trzeciego musi być jasny już od chwili złożenia ofert.

Ten niezwykle istotny wyrok był już w części przeze mnie omawiany we wcześniejszym wpisie.  Dzisiaj jednak zajmiemy się kolejnym wątkiem dotyczącym stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, poruszonym w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości.

Podmiot udostępniający zasoby

Instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art 22a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wynika z niego przede wszystkim iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.

Tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. W efekcie jeżeli przykładowo w warunku wymagane było wcześniejsze wykonanie przynajmniej 2 usług o określonych parametrach, to jedną z nich mógł wykonać wykonawca składający ofertę, a drugą podmiot trzeci.

Podmiot trzeci nie jest i nigdy nie był wykonawcą. Podmiot ten ma jedynie charakter wspierający głównego wykonawcę, który jest stroną umowy o zamówienie publiczne.

Przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego

Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art.22a ust. 2 ustawy). Nie jest to oczywiście jedyna możliwość wykazania przez wykonawcę faktu udzielania mu wsparcia.

Każdy inny dokument będzie także mógł pełnić funkcję dowodu udostępnienia zasobów, jeżeli będzie z niego wynikać, iż wykonawca faktycznie takie wsparcie uzyska.

Jak jednak wynika z wyroku TSUE z 4 maja 207 r. znaczenie ma moment, kiedy po raz pierwszy zamawiający dowiaduje się o korzystaniu z potencjału podmiotów trzecich.

Wykazanie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w dotychczasowym orzecznictwie KIO

W zakresie sposobu udowadniania korzystania z potencjału podmiotu trzeciego a także zasad i możliwości uzupełniania zobowiązań podmiotów trzecich wypracowane zostało dość bogate orzecznictwo KIO. Przed nowelizacją z lipca 2016 r. instytucja udostępniania zasobów regulowana była art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak orzecznictwo dotyczące tego przepisu w znacznej części pozostaje aktualne w odniesieniu do obowiązującego art. 22a ustawy.

Przede wszystkim KIO jednolicie podkreślała, że możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawców, w które zamawiający nie może ingerować (np. wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2016 r. sygn. KIO 1514/16). Podkreślano wielokrotnie, że z treści dokumentów składanych dla wykazania faktu udostępnienia zasobów, wynikać musi realność owego udostępnienia (np. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2014 r. sygn. KIO 212/14 czy z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2791/14). Istotne wątpliwości, choć dzisiaj już z racji brzmienia art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nieaktualne, dotyczyły oceny czy podmiot trzeci musi mieć status podwykonawcy czy też nie.

Nie ulegało natomiast jak się wydaje wątpliwości, iż posłużenie się podmiotem trzecim na potrzeby i udostępnienie zasobów może mieć miejsce na każdym etapie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie stwierdzała, że udostępnienie zasobów może mieć miejsce zarówno w momencie złożenia oferty jak i dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tej ostatniej sytuacji chodzi rzecz jasna o taki stan, w którym wykonawca najpierw sam próbował wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co zostało zakwestionowane przez zamawiającego, a następnie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył dopiero zobowiązanie podmiotu trzeciego.  Innymi słowy – podmiot trzeci został wprowadzony dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Pierwotnie wykonawca nie planował tego aby miało miejsce udostępnianie zasobów.

Uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego

Ta ostatnia sytuacja była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń KIO, która w szereg wyroków (np. z dnia 26 września 2016 r. sygn. KIO 1708/16; z dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. KIO 929/16; z dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. KIO 917/16;) wypowiadała się za dopuszczeniem możliwości złożenia w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, po raz pierwszy w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci “wchodził” więc do postępowania dopiero na etapie uzupełniania dokumentów przez wykonawcę. Wcześniej oferta była tak konstruowana aby wykonawca samodzielnie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zdecydowała się jednak zadać pytanie o dopuszczalność takiej praktyki do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Pomimo, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się jeszcze w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/we to odpowiedź Trybunału pozostaje aktualna i dzisiaj.

Pytanie brzmiało:

Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?

Kiedy może mieć miejsce udostępnienie zasobów?

Pytanie zadane przez KIO jest tak na prawdę pytaniem o to, kiedy może mieć miejsce udostępnienie zasobów. Czy jest to możliwe na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też może to mieć miejsce wyłącznie na etapie składania ofert.

Co więcej warto zwrócić uwagę, iż pytanie dotyczy także kwestii poważniejszej – czy wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty.

Zdaniem TSUE powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy (pkt 43 wyroku). W konsekwencji, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości […] (pkt 44 wyroku).

W konsekwencji TSUE stwierdził, iż

art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (pkt 45 wyroku).

Stosowane wyroku TSUE do postępowań po nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 r.

W mojej opinii powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Znowelizowana w lipcu 2016 r. ustawa – Prawo zamówień publicznych nie zawiera bowiem w zakresie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego regulacji zdecydowanie odmiennej niż obowiązująca na gruncie omawianego wyroku. Znowelizowana ustawa wprowadza jednak w art. 22a ust. 6 (odpowiednik art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE) wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego na nowy, jeżeli uprzednio przedstawiony nie spełnia warunków udziału lub podlega wykluczeniu. Tym samym należałoby uznać, iż wykonawca który w złożonej ofercie przewidział udział podmiotów trzecich może w trakcie postępowania, w sytuacji określonej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wymienić podmiot trzeci na nowy.

Przepis ten nie może jednak w mojej opinii stanowić podstawy prawnej dla wprowadzenia podmiotu trzeciego dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, jeżeli wcześniej wykonawca w ogóle nie przewidywał w swej ofercie posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich.

Można jednak mieć uzasadnione wątpliwości (co podnoszone jest w niektórych komentarzach) czy przepis art. 22a ust. 6 (art. 63 akapit 1 in fine) może mieć zastosowanie w zakresie “podmiany” podmiotów trzecich do wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji.