Wpłata wadium w kasie banku budziła i nadal budzi kontrowersje. Sprawa jest o tyle istotna, iż stwierdzenie ewentualnej nieprawidłowości wniesienia wadium musi skutkować automatycznym odrzuceniem oferty Wykonawcy. Sankcja jest zatem poważna.
Tak więc, czy wpłata wadium w kasie banku prowadzi do odrzucenia oferty Wykonawcy czy też wadium należy uznać za prawidłowo wniesione?
Sposoby i formy wniesienia wadium
Formy wniesienia wadium określa ustawa – Prawo zamówień publicznych. Ich katalog jest na tyle oczywisty, że ograniczę się jedynie do przytoczenia wyliczenia zawartego w art. 45 ust. 6, zgodnie z którym wadium wnosi się w jednej lub kilku następujących formach:
Jedynie w przypadku wpłaty wadium w pieniądzu ustawodawca wypowiedział się co do sposobu jego wniesienia stanowiąc w art. 45 ust. 7, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Czy taki przepis wyłącza dokonanie wpłaty wadium w kasie banku lub w inny podobny sposób?
Problem przelewu i wpłata wadium w kasie banku
Trudno dziś jednoznacznie ustalić co ustawodawca miał na celu stanowiąc o wpłacaniu wadium przelewem. Na pewno nie transponował w ten sposób przepisów dyrektyw zamówieniowych, które tak techniczne kwestie pomijają. Źródłem była zapewne chęć “ucywilizowania” obrotu wobec powszechnego korzystania przez przedsiębiorców z rachunków bankowych. Pamiętajmy jednak, że wykonawca nie musi być przedsiębiorcą. Przepis ten jednak od dawna budzi kontrowersje tym mocniejsze, iż w aktualnym stanie prawnym art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy – Prawo zamówień publicznych przewiduje odrzucenie oferty Wykonawcy jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Czy wpłata wadium w kasie banku winna skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy?
Moim zdaniem nie. Za słuszny uważam pogląd wyrażany w aktualnym orzecznictwie KIO, iż niedochowanie wymogowi z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp nie powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Sprawa nigdy nie była jednak jednoznacznie oceniana w orzecznictwie. Jeszcze w 2009 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu (sygn. akt X Ga 260/08) stwierdził, iż “W sytuacji uiszczenia na rachunek bankowy wskazany w specyfikacji warunków zamówienia kwoty wymaganego wadium nie można mówić o braku wadium, co z kolei implikuje wniosek o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania z tego tylko powodu, że kwota ta nie wpłynęła drogą przelewu.” Inaczej brak przelewu ocenił z kolei WSA we Wrocławiu w 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 886/14) stwierdzając, iż “wniesienie wadium wyrażonego w pieniądzu z uchybieniem art. 45 ust. 7 p.z.p., to znaczy z pominięciem bezgotówkowego sposobu, jakim jest przelew na rachunek bankowy zamawiającego – należy uznać za brak skutecznego wniesienia wadium”. Z prawnego punktu widzenia wniosek dość daleko idący. Próżno bowiem było w ówcześnie obowiązujących przepisach (jak i obecnych) szukać powiązania skuteczności czynności wniesienia wadium z formą przelewu.
Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) od lat dość konsekwentnie stoi na stanowisku, iż niedokonanie wpłaty za pomocą przelewu nie może nieść żadnych negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy. Liczy się jedynie czy oferta została prawidłowo zabezpieczona, a badaniu podlega jedynie:
- czy zostało wniesione w dopuszczalnej przepisami art. 45 ust. 6 Pzp, formie pieniężnej,
- czy zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek Zamawiającego,
- czy zostało wniesione w terminie wyznaczonym, tj. przed złożeniem oferty, oraz
- czy zostało wniesione w wymaganej kwocie.
Jeżeli na wszystkie wymienione pytania można udzielić pozytywnej odpowiedzi to niezależnie od tego w jaki technicznie sposób znalazły się one na rachunku zamawiającego należy uznać, iż wadium wniesiono prawdiłowo (zob. np. wyrok w sprawie KIO 743/17). Stanowisko takie zajęła Izba w szeregu podobnych spraw (np. sygn. akt KIO 2585/17; KIO 207/17, KIO 2585/17 czy jeszcze wcześniej KIO/UZP 980/10).
Trzeba jednak zauważyć i odmienne stanowisko KIO jak np. w sprawie sygn. KIO 2966/13, gdzie Izba stwierdziła nieskuteczność wadium wniesionego za pomocą wpłaty bezpośredniej. Jest to jednak w mojej ocenie wysoce wątpliwa interpretacja. Bezcelowe jest powielanie argumentacji KIO zawartej w przywołanych wyżej orzeczeniach. Warto zwrócić uwagę, iż przeciwko interpretacji nakazującej odrzucenie oferty można wysunąć jeszcze jeden dość istotny argument, a mianowicie jej sprzeczność z zasadą równego traktowania wykonawców wspólnotowych. Respektowanie reguły przelewu bankowego oznaczałoby bowiem nakładanie na wszystkich wykonawców obowiązku, którego niedochowanie prowadzi do odrzucenia ich ofert. Obowiązku, który nie tylko nie wynika z dyrektyw, ale także nic nie wnosi do realizacji faktycznego celu wadium – skutecznego zabezpieczenia oferty. Nie sposób bowiem ustalić dlaczego oferta miała by nie być należycie zabezpieczona jedynie z powodu innego sposobu transferu pieniędzy na rachunek bankowy zamawiającego.
Jedyną ustawą, która mówi o nakazie posługiwania się rachunkiem bankowym jest Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646 z późn. zm.), która w art. 19 nakazuje dokonywanie w ten sposób transakcji o wartości ponad 15 000 zł. Problem w tym, że złamanie tej zasady nie powoduje nieważności transakcji czy jej nieskuteczności (na to też zwracała uwagę KIO). Co więcej jeżeli spojrzymy na definicję wykonawcy sformułowaną w ustawie Pzp to zobaczymy, iż wykonawcą może być każdy i nie musi być przedsiębiorcą, nie musi prowadzić działalności gospodarczej.
Czy w SIWZ można nakazać wpłatę wyłącznie przelewem?
Zdaniem większości orzeczeń ustawa Pzp nie wyłącza możliwości wpłaty wadium w kasie banku (lub jakiejkolwiek innej). Czy zatem może to uczynić zamawiający w treści SIWZ? W mojej opinii co do zasady nie może ograniczać dopuszczalnych prawem sposobów transferowania pieniędzy na swój rachunek bankowy. Jedyny wyjątek bym uczynił dla wprowadzenia zakazu wpłaty w kasie zamawiającego a to dlatego, iż po pierwsze może jej nie mieć, po drugie może ona realizować wyłącznie inne cele, po trzecie wreszcie i chyba najważniejsze wpłata w kasie nie powoduje uznania rachunku bankowego zamawiającego. Ten ostatni argument jest najważniejszy.
Braku możliwości ograniczania możliwości wpłaty wadium w kasie banku w SIWZ należy szukać w argumentacji KIO i sądów w wyrokach zakazujących odrzucania tak zabezpieczonych ofert. Trudno by także było znaleźć jakieś racjonalne uzasadnienie takiego działania zamawiającego.
