Przejdź do treści

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego cz. II

zmiana umowy w sprawie zamówienia

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego to jeden z największych problemów zamawiających, a przez to także i wykonawców. Ów problem płynie przede wszystkim z błędnego rozumienia art 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych w którym uregulowano zasady dokonywania zmian umowy.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia – zasady

Przede wszystkim trzeba jednoznacznie powiedzieć, że każdy z elementów umowy może zostać zmieniony. Ustawodawca nie ograniczył bowiem możliwości zmian przez wskazanie ich przedmiotu. Kluczem do oceny możliwości wprowadzenia zmiany jest przede wszystkim umiejętność oszacowania jej istotności, jeżeli zamawiający nie posłużył się art 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

W ustawie nie ma zakazu zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, rozmiaru i zakresu zamówienia czy terminu jego wykonania. Twierdzenia o  niedopuszczalności takich zmian nie mają żadnego oparcia w przepisach prawa.

Jest oczywistym, iż zmiany umowy w sprawie zamówienia możemy podzielić na dwie grupy: zmiany o charakterze istotnym i zmiany o charakterze nieistotnym. Te pierwsze są dopuszczalne jedynie wówczas, gdy przewidziano je zgodnie z wymogami art 144 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Z kolei zmianą o charakterze nieistotnym (zob. definicja tego pojęcia w art 144 ust. 1e ustawy) będzie taka zmiana, która nie będzie prowadzić faktycznie do udzielenia nowego zamówienia. Problem ten analizował Trybunał Sprawiedliwości UE w klasycznym już orzeczeniu stwierdzając, iż

W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. (wyrok w sprawie C-454/06)

Zasada zarysowana przez Trybunał ma zastosowanie do każdej zmiany, czy to wynagrodzenia, czy terminu wykonania zamówienia, czy warunków jego wykonania. Ciekawe treści jeżeli chodzi o relację zmiana umowy w sprawie zamówienia – przedmiot zmiany można wyczytać także z wyroku w sprawie C-337/98.

Jak przewidzieć istotne zmiany umowy?

Odpowiedź na to pytanie zawarta jest w art 144 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zmiana umowy w sprawie zamówienia o charakterze istotnym będzie możliwa wyłącznie wówczas, gdy zamawiający prawidłowo zastosuje wymogi sformułowane w tym przepisie.

[Istotne zmiany są możliwe jedynie, gdy] zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Tym samym zamawiający ma obowiązek wprowadzenia jednoznacznych, precyzyjnych, konkretnych klauzul. Podkreślił to także Urząd Zamówień Publicznych:

zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). (opinia UZP: Jak Należy formułować klauzule umowne w oparciu o art 144 ust. 1 ustawy Pzp)

Nieskuteczność wadliwych klauzul

Kompletnie nieskuteczne pozostają bardzo często zamieszczane przez zamawiających klauzule typu:

“konieczne okaże się wydłużenie terminu realizacji umowy z przyczyn organizacyjnych leżących po stronie zamawiającego w związku z brakiem możliwości realizacji zamówienia w zakładanym terminie”

czy popularna wśród podmiotów realizujących projekty współfinansowane ze środków UE:

“konieczność wprowadzenia zmian będzie następstwem zmian wprowadzonych w umowach pomiędzy zamawiającym a inną niż wykonawca stroną, w tym instytucjami nadzorującymi wdrażanie Programu Operacyjnego, w ramach którego realizowane jest zamówienie”.

Klauzule te nie spełniają warunków jednoznaczności, określenia charakteru i zakresu zmian. Dlatego też na ich podstawie nie będzie możliwe wprowadzenie zmiany umowy w sprawie zamówienia, która ma charakter istotny.