Zmiany w prawie zamówień publicznych. Węgiel i waloryzacja wynagrodzenia.

Węgiel i waloryzacja wynagrodzenia to dwa terminy, które dominują listopadowy przegląd nowości w prawie zamówień publicznych. O ile przepisy dotyczące węgla nie ingerują w treść ustawy – Prawo zamówień publicznych, bo zasady obrotu nim prowadzonego przez samorządy w tym i wyłączenie z pzp zostały zawarte w innym akcie prawnym, o tyle już nowe zasady waloryzacji wynagrodzenia zostały ujęte wprost w ustawie pzp.

Węgiel

Opublikowana została ustawa z dnia 27 października 2022 r. o zakupie preferencyjnym paliwa stałego dla gospodarstw domowych (Dz.U. poz. 2236) zawierająca wyłączenie od obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych dla zamówień udzielanych w celu realizacji zadań określonych w przepisach tej ustawy. W praktyce jest to wyłączenie adresowane do gmin, które wskazane zostały jako podmioty uprawnione do zakupu węgla od przedsiębiorców znajdujących się w wykazie prowadzonym na podstawie tej ustawy przez ministra właściwego do spraw aktywów państwowych, w celu jego odsprzedaży po cenie preferencyjnej. 

Gmina będzie zwolniona ze stosowania ustawy pzp ale zostaje zobowiązana do upublicznienia informacji o zawartej umowie.

Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, zamawiający w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych informację o udzieleniu tego zamówienia, w której podaje: 

1. nazwę (firmę) i adres siedziby zamawiającego; 
2. datę i miejsce zawarcia umowy lub informację o zawarciu umowy drogą elektroniczną; 
3. opis przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług; 
4. cenę albo cenę maksymalną, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia; 
5. wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych; 
6. nazwę (firmę) podmiotu albo imię i nazwisko osoby, z którymi została zawarta umowa.

Zasada korzystania z wyłączenia jest więc taka sama jak miało to miejsce w przypadku wyłączeń związanych z epidemią COVID-19.

Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy.

Waloryzacja wynagrodzenia

Tym co zaprząta głowę niemal każdego zamawiającego i wykonawcy jest jednak nie węgiel ale waloryzacja wynagrodzenia.

10 listopada 2022 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2185), która w art. 44 dokonuje drobnej acz istotnej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych:

1. w art. 439:
   • ust. 1 otrzymuje brzmienie: “Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”,
   • w ust. 5 pkt 1 i 2 otrzymują brzmienie:
     • “1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
     • 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.”;
   • w art. 455 w ust. 1 pkt 4 otrzymuje brzmienie: “jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.”

Zakres zmiany art. 439

Kluczowa jest zmiana art. 439 ustawy. Dotychczas zawierał on normy obligujące zamawiającego do wprowadzenia waloryzacji w umowach na roboty budowlane lub usługi, których czas trwania był dłuższy niż 12 miesięcy. Nowelizacja nie tylko skraca ów okres realizacji zamówienia do 6 miesięcy ale także rozszerza obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych także do umów na dostawy. 

Na marginesie warto zauważyć, że nie znowelizowano art. 436 pkt 4 lit. a ustawy pzp, a więc nadal obowiązek ustalenia w umowie wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, dotyczyć będzie wyłącznie kontraktów trwających dłużej niż 12 miesięcy. 

Wybór oferty najkorzystniejszej w nowym Pzp

Zmiana art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp

Nowelizacja polega na dodaniu zdania „w tym w szczególności zmiany wysokości ceny” i nie wnosi jak się wydaje nic nowego do wykładni art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp. I bez tego dodanego zdania nie ulegało raczej wątpliwości, że cena może podlegać zmianie. Kluczowe pozostaje jednak nadal określenie okoliczności pozwalającej na dokonanie zmiany – są to okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Posługując się przykładem epidemicznym można więc powiedzieć, że po roku trwania epidemii sam jej stan nie był już okolicznością, której nie można przewidzieć. Taką okolicznością mogło być wyłącznie nagłe i niespodziewane wprowadzenie nowych obostrzeń, zaostrzenie się epidemii skutkujące utrudnieniem w realizacji umowy.

Przy zmianie ceny, która nie jest skutkiem innych zmian w umowie (np. zakresu czy sposobu realizacji) istotne jest jednak wykazanie, że zamawiający ani wykonawca (choć przepis wprost na niego nie wskazuje) nie byli w stanie w chwili zawierania umowy lub składania oferty, przewidzieć tak daleko idących zmian rynkowych. Ryzyko zmian cen jest bowiem normalnym ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej. Tym co wykracza poza „normalność” jest drastyczna, niespodziewana skala takiej zmiany.