Odwołanie do KIO

Odwołanie do KIO to podstawowy środek zaskarżenia decyzji zamawiającego. To także najczęściej stosowany środek ochrony prawnej w zamówieniach publicznych. W praktyce niezwykle istotne jest poznanie i zrozumienie przez wykonawcę zasad wnoszenia odwołania, a także zasad ponoszenia kosztów związanych z odwołaniem do KIO.

W tym miejscu znajdziecie Państwo opis podstawowych zagadnień z jakimi wiąże się odwołanie do KIO przez wykonawcę. Szereg kwestii specjalistycznych jak np. wniesienie odwołania z powodu rażąco niskiej ceny, czy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji a także zasad ponoszenia kosztów znaleźć można w analizach zamieszczanych na stronie.

Kiedy mogę odwołać się od decyzji zamawiającego?

koszty odwołania do kioŹródło: Pixabay
Przeczytaj także... Koszty odwołania do KIO

Odwołanie do KIO od czynności zamawiającego może mieć miejsce na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc można próbować wpłynąć na jego decyzję już od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ.

Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp kluczowe jest jednak, aby wnoszący odwołanie Wykonawca mógł wykazać, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwego postępowania Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazanie tych elementów skutkować będzie niestety oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne.

Jaki jest termin na wniesienie odwołania?

Termin na wniesienie odwołania do KIO to 5 lub 10 dni, w zależności od tego czy mamy do czynienia z postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego ogłaszanym w Biuletynie Zamówień Publicznych czy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Pamiętać jednak należy, iż termin ten liczy się od dnia przesłania informacji o danej czynności Zamawiającego, publikacji ogłoszenia albo SIWZ lub od dnia, w którym Wykonawca powziął wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Tak więc moment od którego będziemy liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania zależeć będzie od tego co będzie jego przedmiotem.

Jak przygotować się do wniesienia odwołania

Po pierwsze należy zebrać całą dokumentację postępowania odnoszącą się do sprawy. W tym celu niezwłocznie należy wystosować do Zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

niezwłocznie należy dokonać analizy zasadności wnoszenia odwołania. Jeżeli Wykonawca chce samemu sporządzić odwołanie i występować przed KIO to powinien działać szybko. Terminy na wniesienie odwołania nie są bowiem długie a ich przekroczenie zawsze skutkuje jego  odrzuceniem przez KIO. Jeżeli natomiast Wykonawca będzie korzystać z usług prawnika, to niezwłocznie powinien się z nim skontaktować przekazując wszystkie dokumenty związane ze sprawą jakimi dysponuje. Najlepiej nie czekać na ich udostępnienie przez Zamawiającego, ale od razu przekazać to, co już się ma. Często jest to wystarczające do dokonania wstępnej oceny.

Po trzecie wreszcie, niezależnie od tego czy działamy samodzielnie czy z pomocą prawnika, spróbować dokonać chłodnej oceny sytuacji (w szczególności jeżeli odwołanie miałoby dotyczyć specjalistycznych aspektów ofert) i spróbować odpowiedzieć na pytanie: Czy i na ile zamawiający może mieć rację?

Czy jest inny sposób kwestionowania decyzji zamawiającego niż odwołanie do KIO?

I tak i nie. Przede wszystkim nie zawsze można wnieść odwołanie. W tzw. postępowaniach krajowych można wnieść jedynie, gdy dotyczy ono jednej z poniższych sytuacji:

  1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
  2. określenia warunków udziału w postępowaniu;
  3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
  4. odrzucenia oferty odwołującego;
  5. opisu przedmiotu zamówienia albo
  6. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jeżeli mamy zatem do czynienia z tzw. postępowaniem krajowym a problematyczna sytuacja jest inna niż wyżej wskazane, to nie możemy się odwołać do KIO, ale możemy wnieść tzw. informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Pismo takie wnosi się jednak nie do Prezesa KIO ale do samego zamawiającego i to w jego gestii leży już rozpatrzenie zasadności naszych zarzutów. Nie ma też żadnego środka odwoławczego od decyzji zamawiającego. Niemniej jednak wniesienie takiej informacji nie jest stratą czasu. Jest to bowiem załącznik do protokołu postępowania i zamawiający nie powinien przejść do porządku dziennego nad formułowanymi przez Wykonawcę zarzutami.

Zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp prawo do wniesienia Informacji przysługuje jedynie w tych sytuacjach, w których wykonawca pozbawiony jest zgodnie z ustawą możliwości wniesienia odwołania. Oznacza to zatem, że z formalnego punktu widzenia nie powinno wnosić się w ogóle takich pism w tzw. postępowaniach unijnych, w których zaskarżyć można każdą czynność zamawiającego. W praktyce jednak często pisma takie są wnoszone (choć inaczej tytułowane) i nieraz odnoszą skutek, w szczególności jeżeli uwagi zgłaszane przez Wykonawcę są zasadne. Pismo takie także pozostaje w aktach postępowania. Nie jest to co prawda odwołanie do KIO i nie ma takiej rangi oraz skuteczności, ale niekiedy zmusza zamawiającego do refleksji.

Nie ulega jednak wątpliwości, iż nie tylko odwołanie ale także Informacja powinny być sporządzone w sposób profesjonalny (co to znaczy w przypadku odwołania jasno mówi ustawa Pzp) i precyzyjnie wskazywać naruszenia prawa przez Zamawiającego.

Koszty postępowania przed KIO

Koszty postępowania zależą przede wszystkim od wartości szacunkowej przetargu. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wpisu od odwołania. W przypadku przegranej wpis „przepada” a dodatkowo trzeba zwrócić stronie przeciwnej koszty zastępstwa procesowego przed KIO, jeżeli o to wystąpiła. Ile będzie nas kosztowało odwołanie łatwo wyliczyć. Niemniej jednak podkreślić trzeba, że w przypadku naszej wygranej wszystkie koszty, do wysokości wynikającej z przepisów, zwróci nam Zamawiający.

Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2010 r., poz. 238) wysokość wpisu od odwołania wynosi:

a) W przypadku tzw. krajowych postępowań na dostawy i usługi – 7500 zł
b) W przypadku tzw. unijnych postępowań na dostawy i usługi – 15 000 zł
c) W przypadku tzw. krajowych postępowań na roboty budowlane – 10 000 zł
d) W przypadku tzw. unijnych postępowań na roboty budowlane – 20 000 zł

Dodatkowo KIO może, w razie przegranej, orzec o zwrocie przeciwnikowi kwoty nie wyższej niż 3600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO.

Tak więc ile faktycznie będzie kosztować odwołanie w praktyce zależeć będzie od tego, czy sprawa zakończy się sukcesem czy porażką. W razie sukcesu koszty wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika (do kwoty 3600 zł) zwraca zamawiający. W razie porażki jednak to Wykonawca poniesie koszty sprawy. Wnosząc odwołanie do KIO należy zatem świadomie szacować ryzyko.

Co się dzieje po wniesieniu odwołania?

Odpowiedź zależy od tego czy odwołanie miało miejsce jeszcze przed terminem składania ofert czy już po. Jeżeli przed, to dalsza sekwencja zdarzeń zależy w dużej mierze od zamawiającego. Przede wszystkim powinien zamieścić treść odwołania na stronie internetowej i wezwać wykonawców do przystąpienia. Musi on także podjąć decyzję, czy zmienia termin składania ofert, czy też nie. Jeżeli nie zmieni to wówczas może dojść do sytuacji, gdy odwołanie dotyczące treści SIWZ lub ogłoszenia będzie rozpoznawane już po upływie terminu na składanie ofert. Jeżeli wtedy Zamawiający przegra to z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że postępowanie powinno być unieważnione. Jeżeli natomiast wygra to nie można mu czynić żadnych zarzutów.

Jeżeli natomiast odwołanie wniesione zostało po upływie terminu składania ofert to zamawiający powinien wykonać czynności wynikające z ustawy Pzp. W pierwszej kolejności powinien przesłać treść odwołania innym wykonawcom. Wykonawca ma 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego lub odwołującego. Zamawiający może także wnieść odpowiedź na odwołanie, w której może uwzględnić odwołanie w całości lub w części lub podtrzymać swoją wcześniejszą decyzję. Jeżeli Zamawiający nie uwzględni odwołania, albo uwzględni a wykonawca, który przystąpił po jego stronie do postępowania się temu sprzeciwi (bo np. oznaczałoby to odrzucenie jego oferty) to dojdzie do rozprawy przed KIO.

Co załączyć do odwołania, czyli dowody w postępowaniu odwoławczym przed KIO

pełnomocnictwo do złożenia ofertyŹródło: Pixabay

Do wnoszonego odwołania należy dołączyć wszelkie dowody potwierdzające formułowane przez Wykonawcę zarzuty. Niemniej jednak, jeżeli Wykonawca powołuje się na pisma znajdujące się w aktach sprawy u Zamawiającego wystarczające jest powołanie się na nie. Takie pisma dołącza się jedynie dla zwiększenia przejrzystości odwołania, tak aby skład KIO do którego trafi odwołanie miał szansę zapoznać się z całym problemem bez oczekiwania na przesłanie kopii dokumentacji przez Zamawiającego.

Jeżeli jednak w treści odwołania Wykonawca powołuje się na dokumenty, których wykonawca nie posiada np. oświadczenie osoby trzeciej podważające wiarygodność danych zawartych w ofercie konkurenta, to zawsze trzeba je dołączyć do odwołania. Choć z ustawy Pzp nie wynika zakaz przedstawiania takich niezgłoszonych w odwołaniu dowodów już na rozprawie to w praktyce przyjęło się, iż KIO odmawia dopuszczenia takich dowodów. Wynika to z faktu, że pozostali uczestnicy postępowania nie mieli szansy się z nimi zapoznać i się do nich ustosunkować.

Kiedy nie mogę wnieść odwołania?

Odwołanie do KIO nie zawsze jest dostępne. Przeważnie będzie to dotyczyło tzw. postępowań krajowych, a więc ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Więcej na ten temat na stronie poświęconej Informacji o czynności niezgodnej z prawem.

Zapraszamy także do lektury analiz dotyczących odwołań do KIO, postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz ciekawych orzeczeń Izby – Posty: Odwołania do KIO

Żródła zdjęć: