Neutralność technologiczna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

neutralność technologiczna

Neutralność technologiczna rozumiana jako „zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań” jest podstawową zasadą tworzenia i funkcjonowania publicznych systemów informatycznych.

Przytoczona definicja pochodzi z ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 346 z późn. zm.). Zasada ta jest (powinna być) podstawowym punktem odniesienia przy tworzeniu wszelkich narzędzi informatycznych przez instytucje publiczne. Narzędzi, z których korzystać będą obywatele.

Cel i sens neutralność technologicznej

Oczywistym jest, iż państwo, jego organy, obsługujące je urzędy, instytucje swoimi poczynaniami wywierają ogromny wpływ na rynek. Neutralność technologiczna ma zapewnić, iż każdy z obywateli, przedsiębiorców, chcąc korzystać publicznych systemów informatycznych będzie miał do nich dostęp i nie będzie on ani limitowany ani ograniczony tylko z tego powodu, iż opracowane przez instytucje publiczną systemy współpracują wyłącznie z jednym lub dwoma z kilku funkcjonujących na rynku systemów. Przykładowo, nie jest dopuszczalne aby udostępniony przez instytucję system do wnoszenia korespondencji umożliwiał jej opatrzenie kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi pochodzącymi wyłącznie od niektórych wystawców. Musi on współpracować ze wszystkimi, tylko w ten bowiem sposób uniknie się preferowania określonych rozwiązań, określonych producentów a przez to zapewni faktycznie dostęp każdemu obywatelowi.

Założenie neutralności technologicznej opiera się bowiem na tym, iż prawo, państwo, nie powinno ingerować w szczegółowe rozwiązania techniczne a jedynie wskazywać pewne minimalne standardy np. w zakresie bezpieczeństwa, które każde rozwiązanie techniczne powinno spełniać. 

Wymóg neutralności technologicznej nie dotyczy z resztą wyłącznie systemów informatycznych. Ta sama zasada dotyczyć będzie bowiem wszelkich technologii, telewizji, radia, przesyłu danych itd. itp., co dość jasno zostało wyartykułowane w przepisach Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr 108, str. 33 z późn. zm.).

Neutralność technologiczna w pzp

Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych neutralność technologiczna jest niejako wpisana w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp) a w odniesieniu do rozwiązań informatycznych doprecyzowana została w art. 10b pzp zgodnie z którym:

„Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.”

Aby wskazane przez zamawiającego narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszały wyrażonej w art 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców ich właściwości techniczne muszą jednocześnie: 

  • być niedyskryminujące (pośrednio i bezpośrednio), 
  • dostępne dla ogółu wykonawców, oraz 
  • interoperacyjne. Interoperacyjność, zgodnie z powoływaną wyżej ustawą o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne to „zdolność różnych podmiotów oraz używanych przez nie systemów teleinformatycznych i rejestrów publicznych do współdziałania na rzecz osiągnięcia wzajemnie korzystnych i uzgodnionych celów, z uwzględnieniem współdzielenia informacji i wiedzy przez wspierane przez nie procesy biznesowe realizowane za pomocą wymiany danych za pośrednictwem wykorzystywanych przez te podmioty systemów teleinformatycznych.” Interoperacyjność będzie zapewniona jeżeli dane rozwiązanie będzie „dogadywać się” zarówno z urządzeniami pracującymi w systemie Windows, jak i Linux czy macOS. 

Dodatkowym warunkiem sformułowanym w art 10b pzp jest to, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji nie ograniczały dostępu do postępowania.

Dostęp do postępowania będzie ograniczony zawsze, gdy zastosowane rozwiązania nie będą spełniały choćby jednego z wymienionych w pierwszej części zdania w art 10b pzp, warunków.

Także w unijnym prawie zamówień publicznych podkreślana jest rola i waga neutralności technologicznej dla zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Można tu odwołać się do motywu 53 Dyrektywy 2014/24/UE:

Dyrektywa 2014/24/UE, motyw 53:

„Instytucje zamawiające powinny, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji, stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT będącymi w powszechnym użyciu i które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia.”

Co ważne zasada neutralności technologicznej chroni nie tylko wykonawcę (obywatela). Jej przestrzeganie pozwala także jednostkom publicznym (zamawiającym) na swobodę wyboru wykorzystywanych rozwiązań informatycznych. Podejmując bowiem strategiczną decyzję np. o przejściu z systemu Windows na Linux, lub odwrotnie, jednostka wie, że nadal będzie mogła bez problemów korzystać z niezbędnych w jej pracy systemów. Patrząc na to szerzej można więc powiedzieć, że państwo nie jest zależne od jednego dostawcy rozwiązań informatycznych.

Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a neutralność technologiczna

Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od lat opiera się na narzędziach elektronicznych. Jeszcze na długo przed rewolucją jaką była elektronizacja postępowań „unijnych” znaczna część korespondencji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym odbywała się elektronicznie, z wykorzystaniem maila.

Elektronizacja wprowadziła jednak obowiązek składania ofert w formie elektronicznej co zrodziło nowe wymogi i to nie tylko w sferze prawnej ale także i technologicznej. Oto bowiem narzędzia i urządzenia wybrane przez zamawiającego do komunikacji elektronicznej muszą zapewnić nie tylko przepływ bieżącej korespondencji (która nota bene wbrew obiegowym opiniom w znacznej części może nadal odbywać się za pomocą zwykłego maila) ale także zapewnić możliwość podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym pochodzącym od dowolnego wystawcy ale także jej złożenie (przesłanie) przez wykonawcę dysponującego dowolnym systemem informatycznym.

(wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. KIO 2671/18).

„Nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty”

W większości przypadków zamawiający korzystają z systemów aukcyjnych, przetargowych, prowadzonych bądź to komercyjnie przez podmioty prywatne lub z udostępnionego przez UZP tzw. mini Portalu. Jakkolwiek są to rozwiązania techniczne oferowane przez podmioty trzecie, rozwiązania na które zamawiający nie ma wpływu to ryzyko ich wyboru ponosi zawsze on (zob. wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2391/19). Zasada ta jest niezależna od tego czy zamawiający korzysta z systemów komercyjnych czy „urzędowego” mini – portalu. Zawsze muszą być spełnione rygorystyczne wymagania z art. 10b pzp a także przepisów innych powoływanych w niniejszym artykule aktów prawnych. Zawsze musi być respektowana zasada neutralności technologicznej.

I na tym tle dochodzimy do istotnego problemu jakim jest pozbawienie wykonawców, użytkujących inne systemy niż MS Windows, możliwości złożenia oferty jeżeli odbywa się to za pomocą mini portalu.

Mini Portal

Zgodnie z udostępnionym przez UZP Regulaminem korzystania z systemu miniPortal „W celu korzystania z systemu miniPortal konieczne jest dysponowanie przez użytkownika urządzeniem teleinformatycznym z dostępem do sieci Internet. Aplikacja działa tylko na platformie Windows i wymaga .NET Framework 4.5. W przypadku korzystania z urządzeń mobilnych oraz Mac lub Linux, dostęp do wszystkich funkcjonalności systemu miniPortal może być ograniczony. (ust. 1 Rozdział Wymagania techniczne). W praktyce oznacza to przede wszystkim brak możliwości skorzystania przez użytkowników innych niż MS Windows systemów z aplikacji do szyfrowania ofert, która działa jedynie w systemie Microsoftu.

Nie wydaje się zatem aby mini Portal był interoperacyjny (art. 10b pzp) i neutralny technologicznie. Jeżeli bowiem wykonawca (ale także i zamawiający!) zdecyduje się na wykorzystywanie w pracy Linuxa to zostanie trwale pozbawiony możliwości udziału w postępowaniach przetargowych prowadzonych z wykorzystaniem miniPortalu. O ile w przypadku systemu Linux dotyczy to jedynie około 1-2% użytkowników, to już w przypadku systemy macOS będzie to blisko 7% użytkowników komputerów w Polsce.

Na ten problem zwracała już uwagę Najwyższa Izba Kontroli w Wystąpieniu pokontrolnym nr P/19/003 Informatyzacja procesu zamówień publicznych wskazując na wagę tego problemu i przypadek konkretnego wykonawcy, któremu brak interoperacyjności aplikacji do szyfrowania uniemożliwił złożenie oferty. Wnioski NIK są o tyle istotne, iż można na poważnie zastanowić się czy posługiwanie się przez zamawiających narzędziem, które z góry wyklucza pewne grupy wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co jest sprzeczne zarówno z pzp jak i europejskim prawem zamówień publicznych, nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości udzielania zamówień publicznych w projektach współfinansowanych ze środków unijnych. Zgodzić się należy bowiem w wnioskami NIK, że mamy do czynienia z dyskryminacją części wykonawców. Problem ten odnosi się nie tylko do wykonawców krajowych ale i zagranicznych. Wbrew pozorom grupa firm, które posługują się innymi systemami niż MS WIndows nie jest taka mała, a są wręcz branże w których systemy te są nad wyraz popularne.

Problemy wykonawców

Przedstawiony problem jest bez wątpienia problemem pewnej grupy wykonawców, którym utrudnia on udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to jednak także problem zamawiających bowiem oni ponoszą pełną odpowiedzialność za wybór narzędzia elektronicznego wykorzystywanego do komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narzędzia które winno być neutralne technologicznie. 

Neutralność technologiczna w innych odsłonach

Sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi gwarantować równe traktowanie wykonawców. Dostępność oprogramowania wykorzystywanego do składania ofert to tylko jeden z przejawów takiego działania. Wpisuje się w nią także zakaz żądania sporządzania ofert w konkretnym oprogramowaniu (z pewnymi wyjątkami) czy z użyciem konkretnych formatów plików. Wyrazem neutralności jest także zakaz dyskryminacji z uwagi na posłużenie się kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym inny niż oczekiwany przez zamawiającego algorytm kryptograficzny (głośna swego czasu sprawa algorytmu SHA-1 i SHA-2, zob. wyrok KIO z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. KIO 137/19).

Przenosząc zagadnienie neutralności technologicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na bliższy nadal wielu osobom, grunt „papierowo” prowadzonego postępowania można je odnieść do (jak by to absurdalnie nie brzmiało) zakazu wskazywania długopisów konkretnych producentów do złożenia podpisu, czy zakazu ograniczania technologii podpisu wyłącznie do długopisów żelowych lub piór wiecznych. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie postawieniu wymogu trwałości podpisu. Na identycznych zasadach działa „wirtualny świat” zamówień publicznych.

Żródła zdjęć:

  • artificial-intelligence-3382507_1280: Pixabay