Wada postępowania o udzielenie zamówienia jako podstawa jego unieważnienia występuje w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy – Prawo zamówień publicznych. Unieważnienie postępowania z tego powodu może jednak mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach.

Wada postępowania o udzielenie zamówienia – przesłanki unieważnienia postępowania

Katalog przesłanek z art. 93 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16). Do tych przesłanek, które należy wykazać należy:

1. wada postępowania o udzielenie zamówienia,
2. wada ta musi być niemożliwa do usunięcia,
3. niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu,
4. zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp.

Wada postępowania niemożliwa do usunięcia

Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Tym samym zamawiający może powołać się na art. 93 ust. 1 pkt 7) wyłącznie wówczas, gdy będzie mógł wykazać, iż nie jest w stanie działając zgodnie z prawem naprawić owego błędu. Samo usunięcie wady  może bowiem nastąpić w dowolny sposób byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania.

Na pewno więc wadami postępowania o udzielenie zamówienia, które da się usunąć będą wszelkie uchybienia dotyczące badania ofert, ich oceny, formułowania wezwań. Z kolei nie da się na pewno usunąć błędów dotyczących treści SIWZ czy ogłoszeń o zamówieniu. Nie da się także powtórzyć błędów popełnionych w toku czynności niepowtarzalnych jak np. czynność otwarcia ofert.

Uzasadnienie unieważnienia postępowania

Zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne to opis sytuacji, która zaistniałą w postępowaniu ze wskazanie, iż wypełnia ona przesłanki odpowiedniej podstawy prawnej unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne z kolei to wskazanie konkretnego przepisu i wykazanie, że ma on w danej sytuacji zastosowanie. Uzasadnienie prawne dokonania czynności nie może ograniczać się jedynie do podania podstawy prawnej. Musi ono także  zawierać wykazanie, iż podstawa ta w ogóle ma zastosowanie do stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu.

Warto tutaj zapoznać się z kilkoma tezami orzeczeń KIO:

„Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 93 ust. 3 pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania, w szczególności jeżeli została ona podjęta z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp” (wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r. sygn. KIO 532/13);

„Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Wymienione zasady nakazują tak interpretować wymóg pisemności, że informacje zamawiającego o czynnościach dokonanych w postępowaniu, które przesyła on wykonawcom, powinny być nie tylko sporządzone w wymaganej formie, ale również muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej czynności przez wykonawców.” (wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. KIO 1283/15).

Powiązanie art 93 ust. 1 pkt 7 i art 146 ustawy – Prawo zamówień publicznych

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie ma charakteru samodzielnego. Dla wykazania spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania w oparciu o ten przepis nie wystarcza samo odwołanie się do jego treści. Przepis ten jest bowiem nierozerwalnie związany z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, który zawiera katalog przesłanek uzasadniających unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tylko takie zdarzenie, które powodowałoby unieważnienie umowy na jednej z podstaw określonych w art. 146 ustawy Pzp może bowiem stanowić podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest do określenia jaka, jego zdaniem, wada postępowania ma charakter nieusuwalny, a jeżeli stwierdza dokonanie lub zaniechanie czynności do której był zobowiązany, winien wykazać iż miało to lub mogło to mieć wpływ na wynik postępowania (zob. np. wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 763/13).

Jednocześnie, jeżeli do unieważnienia na podstawie omawianego przepisu dochodzi, to wykonawca nie może zapominać o możliwości dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, o czym więcej tutaj. Wada postępowania o udzielenie zamówienia powodująca konieczność jego unieważnienia jest więc najczęściej także źródłem odpowiedzialności odszkodowawczej zamawiającego.