Przejdź do treści

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu

data wystawienia uzupełnianego dokumentu

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu, który wykonawca przedstawia w oparciu o art. 26 ust. 1 lub 2 albo ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia oceny spełnienia warunków. Z jaką datą zatem wykonawca powinien złożyć dokumenty?

Odpowiedź na to pytanie nie jest, po nowelizacji z lipca 2016 r., oczywista. Potwierdza to rozbieżność z orzecznictwie KIO, która w tym roku wydała dwa wyroki zawierające całkowicie rozbieżne rozstrzygnięcia.

Dokumenty aktualne na dzień złożenia

Problem aktualności i daty uzupełnianego dokumentu był już przedmiotem analiz na niniejszej stronie. Jak się jednak okazuje zdaniem KIO sprawa nie jest w cale tak jednoznaczna. Problem niesie bowiem ze sobą data wystawienia uzupełnianego dokumentu.

Dokumenty aktualne na dzień złożeniaŹródło: Pixabay

W obu wyrokach, które omówimy (pierwszy w niniejszym a drugi w następnym poście) Izba zajmowała się  oceną z jaką datą może być wystawiony dokument, który wykonawca przedstawia zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Jest to więc de facto pytanie o relację pomiędzy pojęciem “aktualnego dokumentu” a datą jego wystawienia.

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu – przed terminem składania ofert?

W pierwszym z wyroków, który zapadł 8 marca 2017 r. KIO doszło do dość zaskakujących wniosków, które jak się wydaje nie mają specjalnego oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach. KIO doszła bowiem do wniosku, iż dokument składany przez wykonawcę musi być wystawiony z datą sprzed terminu składania ofert (a precyzyjniej – potwierdzać spełnienie warunku nie później niż na ten dzień).

“Izba jednak nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w związku z uwzględnieniem omawianego zarzutu, dopuszczalnym byłoby uzupełnienie dokumentu informacji z KRK o niekaralności prokurenta przystępującego – z datą bieżącą. Wbrew wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”.

Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania – potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy.

Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.

Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący […] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.

W mojej opinii jednak takie stanowisko KIO jest nieprawidłowe. Nie ma ono żadnego oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach – zarówno ustawy – Prawo zamówień publicznych jak i prawa europejskiego.

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu a dwuetapowy system oceny spełnienia warunków

KIO pomija moim zdaniem dwie bardzo istotne okoliczności. Pierwsza to uchylenie przez ustawodawcę art. 26 ust. 2a ustawy – Prawo zamówień publicznych, z którego jednoznacznie wynikał obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert. Druga natomiast to wynikająca z Dyrektywy 2014/24/UE zupełna zmiana zasad weryfikacji podmiotowej wykonawców. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu omawianego wyroku, badanie sytuacji wykonawcy odbywa się w dwóch momentach i ocena odbywa się także wedle stanu na dwa odrębne momenty – dzień składania ofert oraz termin wynikający z art 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.

Przede wszystkim nie można uznać, iż uchylenie art. 26 ust. 2a ustawy nie wpłynęło w żaden sposób na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeczyłoby to elementarnym zasadom techniki prawodawczej jak i analizy tekstów prawnych. Jednocześnie KIO zupełnie pominęła fakt, iż owo uchylenie art 26 ust. 2a nie nastąpiło bez przyczyny.

Ustawodawca, w ślad za Dyrektywą 2014/24/UE rozdzielił bowiem dwa etapy – etap wstępnego badania wykonawców od ostatecznego, następującego tuż przed udzieleniem zamówienia. Jest to zgodne z zasadami wskazanymi w motywie 84 Dyrektywy:

(84) Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców. Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić.

Obecnie wykonawca najpierw za pomocą oświadczenia deklaruje spełnienie warunków udziału w postępowaniu a następnie tuż przed wyborem oferty najkorzystniejszej dochodzi do zbadania spełnienia warunków w oparciu o dokumenty. Wstępne badanie odbywa się za pomocą oświadczenia (np. JEDZ) a ostateczne za pomocą dokumentów. Jednocześnie wykonawca musi przez cały okres trwania postępowania niepodlegać wykluczeniu, co wielokrotnie potwierdzał Trybunał Sprawiedliwości UE. Stąd też wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 należy odczytywać jako ostateczną weryfikację, iż mamy do czynienia z podmiotem, któremu ponad wszelką wątpliwość można udzielić zamówienia. Nie jest to zatem weryfikacja prawdziwości oświadczeń zawartych w JEDZ, ale odrębna czynność.

Uproszczenie procedur?

Można zatem zadać pytanie, w jaki sposób – przy założeniu prawidłowości podejścia KIO – realizowana jest idea uproszczenia i odformalizowania procedur, jeżeli jedyna różnica pomiędzy starym a nowym stanem prawnym sprowadzałaby się do tego, że wraz z ofertą wykonawca nie musi składać dokumentów. Nie musi składać, ale zdaniem KIO bezwzględnie musi je już posiadać.

Nie bez znaczenia również jest moim zdaniem dyrektywa zawarta w motywie 85, zgodnie z którą

(85) Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne.

Trudno moim zdaniem stwierdzić aby realizacja zaproponowanej przez KIO wykładni art 26 ust. 1 i 2 pozwalała na zrealizowanie powyższej zasady zawartej w Dyrektywie. Wynika z niej bowiem, iż celem zamawiającego powinna być analiza jak najaktualniejszych dokumentów (co nie oznacza, że z koniecznie z datą bieżącą) a nie dokumentów stwierdzających stan faktyczny na konkretny dzień z przeszłości.

Aktualność dokumentu a termin jego wystawienia

W wyniku nowelizacji, która weszła w życie w lipcu 2016 r. zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa jedynie oświadczenia (art. Art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Oświadczenia i dokumenty inne niż wskazane w art. 25a powinny być złożone nie wraz z ofertą ale dopiero na wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2. Jednocześnie jak wynika z treści art. 26 ust. 1 mającego zastosowanie w niniejszej sprawie, dokumenty składane przez wykonawcę winny być aktualne „na dzień złożenia”.

Oznacza to nie mniej nie więcej tyle, iż w odpowiedzi na wezwanie wykonawca może złożyć dokumenty zgodnie z terminem „ich ważności” wynikającym z przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126) o ile są nadal aktualne na dzień ich złożenia. Przykładowo – w styczniu 2017 r. można złożyć zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, wystawione w sierpniu 2016 r. (3 miesiące przed terminem składania ofert), o ile jest ono nadal aktualne. Można jednakże złożyć również zaświadczenie wystawione po upływie terminu składania ofert. Rozporządzenie mówi nam bowiem jedynie “jak stary” może być dokument i wskazuje dzień składania ofert jak punkt, od którego ową “starość” się liczy. Nie oznacza to jednak, że nie można złożyć dokumentu nowszego. Odmienna interpretacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Stoi ona moim zdaniem także w sprzeczności z wyrażoną w Dyrektywie zasadą uproszczenia i odformalizowania procedur przetargowych.

Jeżeli bowiem uznamy, że wykonawca ma obowiązek posiadać dokumenty już w dniu składania ofert a jedynie później je prezentuje, to można powiedzieć, że nowelizacja nic w zasadzie nie zmieniła.

Moim zdaniem data wystawienia uzupełnianego dokumentu jest w aktualnym stanie prawnym bez znaczenia (z zastrzeżeniem, że nie może być starszy niż wynika to z Rozporządzenia). Nie data ma bowiem znaczenie a potwierdzenie aktualnego stanu faktycznego.

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu a równe traktowanie wykonawców

KIO na poparcie swego stanowiska przytacza tezy wyroku TSUE w sprawie C-336/12 (Manova), w którym Trybunał stwierdził (na podstawie przepisów uchylonej Dyrektywy), iż “jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych jest zapewnienie swobody świadczeń usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu służy między innymi zasada równego traktowania oferentów i kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości.” co prowadzi do wniosku, że “Instytucja zamawiająca może, więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń

Nie można jednak w mojej opinii powyższych tez wprost przenieść na grunt obecnie obowiązujących przepisów. Przede wszystkim zarówno Dyrektywa 2014/24/UE jak i ustawa Pzp rozdzieliła moim zdaniem badanie wykonawców na etap wstępny, oparty na oświadczeniu i etap ostateczny oparty na dokumentach. Po drugie aby mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców musi dojść do zróżnicowania ich potraktowania w podobnych sytuacjach.

zasada ta wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (pkt 30 uzasadnienia wyroku w sprawie Manova)

zasada równości, która powinna rządzić dziedziną zamówień publicznych wymaga, aby ci, którzy pragną ubiegać się o zamówienie publiczne z góry wiedzieli co w tym celu należy robić lub, przeciwnie, czego czynić nie należy. Wyrażając się ściślej, jeżeli uczestnictwo w pracach przygotowawczych pociąga za sobą wykluczenie osoby uczestniczącej, zamierzającej złożyć ofertę w celu uzyskania danego zamówienia, każdy potencjalny oferent powinien wiedzieć o takich konsekwencjach i mieć swobodę wyboru odnośnie tego czy uczestniczyć w fazie przygotowawczej, czy może lepiej złożyć ofertę w ramach tego samego zamówienia publicznego (pkt 36 uzasadnienia w połączonych sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom).

Czy zastosowanie identycznego podejścia do wszystkich uczestników postępowania, zgodnie z którym przedstawiają oni dokumenty nie starsze niż jest to wskazane w Rozporządzeniu a jednocześnie wystawione nawet po upływie terminu składania ofert w jakikolwiek sposób różnicuje sytuację uczestników postępowania? Mam poważną wątpliwość do do tego.

Co więcej nadal musimy mieć na uwadze, iż jedną z naczelnych zasad zawartych w Dyrektywie 2014/24/UE było uczynienie uczestnictwa w zamówieniach publicznych małych i średnich przedsiębiorców łatwiejszym, tańszym i mniej sformalizowanym.

Dokument z datą po terminie składania ofert – brak sprzeczności z prawem UE

Stanowisko wyrażone przez KIO jest wadliwe z jeszcze jednego powodu. Data wystawienia uzupełnianego dokumentu i data na którą ów dokument ma potwierdzać spełnienie warunków w ogóle nie jest bowiem wskazana w Dyrektywie 2014/24/UE. Skoro zatem nie została tam wskazana, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku TSUE z dnia 9 lutego 2006 r. jej określenie należy do krajowego ustawodawcy. Ważne jedynie aby uregulowanie to zostało dokonane z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Orzeczenie dotyczy co prawda uchylonej Dyrektywy niemniej jednak zachowuje moim zdaniem aktualność w zakresie wyrażenia samej zasady.

(30) W celu określenia momentu, do którego należy się odnieść dla dokonania oceny czy kandydat wypełnił swoje zobowiązania, zważywszy że art. 29 akapit pierwszy lit. e) i f) dyrektywy odsyła do przepisów prawnych Państw Członkowskich dla określenia treści pojęcia “wypełnić swoje zobowiązania” oraz że ustawodawca wspólnotowy nie zmierzał do jednolitego stosowania tego artykułu we Wspólnocie, logicznie należy uznać, że to samo odesłanie obowiązuje jeśli chodzi o określenie tego momentu.

(31) Do krajowych przepisów należy zatem określenie terminu, do którego lub w przeciągu którego zainteresowani powinni dokonać płatności odpowiadających ich zobowiązaniom lub też – jeśli chodzi o inne sytuacje uwzględnione przez sąd krajowy i które zostały omówione w pkt 34 39 niniejszego wyroku – udowodnić spełnienie warunków późniejszego uregulowania. Terminem tym może być w szczególności data upływu terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, data nadania listu z zaproszeniem do złożenia oferty, data upływu terminu do złożenia ofert kandydatów, data dokonania oceny ofert przez instytucję zamawiającą, czy nawet moment bezpośrednio poprzedzający udzielenie zamówienia. (wyrok w sprawie C-228/04 La Cascina Soc. coop. Arl i in. przeciwko Ministero della Difesa i in.).

Data wystawienia uzupełnianego dokumentu a potwierdzenie spełnienia warunków

Na koniec zastanówmy się nad jeszcze jedną tezą zawartą w wyroku KIO. Izba stwierdziła, że “Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty”

Problem jednakże w tym, iż twierdzenie do jest oderwane od rzeczywistości i faktycznych możliwości uzyskania dokumentów. Informacja z KRK, która była przyczynkiem do wniesienia odwołania do KIO w omawianej sprawie, wystawiana jest z datą bieżącą. Jak do tej pory nie ma możliwości uzyskania takiego zaświadczenia z datą bieżącą ale wedle stanu na dowolną datę przeszłą. Nie ma i nie będzie takiej możliwości z tej to prostej przyczyny, iż informacja z KRK zawiera informacje o karalności osoby. Skazanie ma to do siebie, że ulega zatarciu z upływem terminów wskazanych w kodeksie karnym (art. 106 i nast.). Po zatarciu informacja o skazaniu jest z mocy prawa usuwana z rejestru. Tym samym twierdzenie o możliwości uzyskania np. informacji z KRK z datą bieżącą a wedle stanu przeszłego jest nonsensem prawnym.

Także zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem składek wystawiane przez ZUS potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczenia. Podobnie rzecz się ma z zaświadczeniami wystawianymi przez Dyrektora Urzędu Skarbowego (art. 306a § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa Dz.U. 2017 r. poz. 201).

Trudno zatem powiedzieć jakie konkretnie dokumenty, spośród wymienionych w Rozporządzeniu o dokumentach, KIO mogła mieć na myśli. Jednoznacznie bowiem trzeba stwierdzić, iż w w świetle przepisów prawa polskiego data wystawienia uzupełnianego dokumentu zawsze wiąże się z datą na jaką ów dokument poświadcza stan faktyczny. Nie ma zatem możliwości przedstawienia dokumentu “z datą bieżącą” ale odnoszącego się do stanów historycznych.

Wydaje się zatem, że wymagana przez KIO w omawianym orzeczeniu data wystawienia uzupełnianego dokumentu nie ma prawnego uzasadnienia. Ani bowiem ustawa Pzp, ani Dyrektywa ani zasada równego traktowania wykonawców, ani Rozporządzenie o dokumentach nie stawiają wymogu aby data wystawienia uzupełnianego dokumentu była nie późniejsza niż termin składania ofert. Obowiązujące przepisy mówią jedynie “jak stary” może on być.