Zamawiający ma obowiązek kontrolować czy treść oferty została zastrzeżona zgodnie z przepisami. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji o ile wykonawca udowodni, iż owe informacje faktycznie stanowią tajemnicę. Wykonawca musi dokonać zastrzeżenia nie później niż przed terminem składania ofert. Co więcej samemu zastrzeżeniu musi towarzyszyć uzasadnienie, że faktycznie mamy do czynienia z informacjami stanowiącymi tajemnicę.
Tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć
„nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Wyrok SN z dnia 3.10.2000 r. (sygn. I CKN 304/2000) doprecyzował tą definicję stwierdzając iż wszystkie wymienione w niej warunki muszą zostać spełnione łącznie a za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje, o treści których można powziąć wiadomość w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5.09.2001 r, sygn. I CKN 1159/00).
Kwestia postępowania Zamawiającego wobec zastrzeżenia treści ofert była wielokrotnie tematem rozpraw odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kio zawsze podkreślała dwie rzeczy – wykonawca nie może traktować możliwości zastrzegania informacji jako narzędzia utrudniania swobodnej konkurencji i nieuzasadnionego dostępu do własnej orty a zamawiający musi czuwać nad prawidłowością zastrzeżenia.
To zamawiający musi ocenić czy informacje zastrzeżone przez Wykonawcę istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a jeśli uzna, iż zastrzeżenie nie jest skuteczne ma obowiązek dokonać ich ujawnienia. Zamawiający nie ma prawa dokonać odrzucenia takiej oferty – ma obowiązek jej odtajnienia. Stanowisko takie ukształtowała uchwała SN z dnia 20.10.2005 r. sygn. III CZP 74/05. Wiąże się to z dużą odpowiedzialnością. Pochopne odtajnienie takiej oferty może, bowiem skutkować naruszeniem dóbr Wykonawcy a także odpowiedzialnością karną, zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wbrew temu, co stwierdził Zamawiający, zastrzeżone informacje istotnie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na pewno zamawiający (we własnym w sumie interesie) nie powinien ujawnić informacji zastrzeżonych bez konsultacji z wykonawcą, bez jego uprzedzenia o podjętej decyzji. Tajemnica przedsiębiorstwa to istotne dobro Wykonawcy. Może on podjąć obronę – wnieść odwołanie jeżeli przysługuje, albo poinformować o czynności sprzecznej z przepisami ustawy Pzp.
A jak zastrzegać tajemnicę przedsiębiorstwa?
Przede wszystkim bezwzględnie należy jednoznacznie wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak udowodnienia tego faktu niestety będzie dawał zamawiającemu prawo ujawnienia informacji. Jak to wykazać, to już zależy od charakteru i treści zastrzeganych informacji. Nie sposób podać uniwersalnej recepty, poza tym aby uzasadnienie było maksymalnie szczegółowe i niepozostawiające zamawiającemu (i konkurencji!) pola manewru.
