Wprowadzenie zamawiającego w błąd

Wprowadzenie zamawiającego w błąd przez wykonawcę może prowadzić do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może się to stać w oparciu o dwa przepisy ustawy Pzp – art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17).

Wykluczenie wykonawcy w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp

Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej “kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16)

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17)

Należałoby przyjąć, iż relacja art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest taka, iż pkt 16 zawiera się w pkt 17). Nie są to więc podstawy wykluczające się a uzupełniające. Tym samym także przesłanka z pkt 17) może odnosić się do podania wprowadzających w błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tak np. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. KIO 1657/17; Wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 576/17, wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO 382/17). Trzeba jednak powiedzieć, iż funkcjonuje także pogląd z goła odmienny zgodnie z którym regulacje art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 mają charakter konkurencyjny a pkt 16 nie zawiera się w pkt 17. Jest to o tyle istotne, iż przypadki gdy zachodzi wprowadzenie w błąd zamawiającego najczęściej dotyczą spełnienia warunków udziału w postępowaniu a o wiele łatwiejsze dla zamawiającego jest wykazanie spełnienia przesłanek określonych w pkt 17) niż w pkt 16).

Zamierzone działanie wykonawcy

Zamierzone działanie wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16) to nic innego jak umyślne postępowanie, wina umyślna. Wykazanie tej okoliczności przez zamawiającego jest niesłychanie trudne. Musiałby on bowiem udowodnić, iż wykonawca działając umyślnie zamieścił informację nieprawdziwą w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Wykazanie celowości działania wykonawcy jest przy narzędziach jakimi dysponuje zamawiający w toku postępowania niemal niemożliwe.

Niedbalstwo i rażące niedbalstwo jako przyczyna wprowadzenia w błąd zamawiającego

Dużo łatwiejsze jest wykazanie zaistnienia niedbalstwa lub rażącego niedbalstwa po stronie wykonawcy. Nie powinno ulegać żadnej wątpliwości, iż przy sporządzaniu oświadczeń na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu każdy wykonawca winien zweryfikować podawane w nim informacje pd względem ich prawdziwości i zgodności ze stanem faktycznym. O ile możliwość weryfikacji różnych zawieranych w ofercie informacji może być zróżnicowana, to nie powinno ulegać wątpliwości, iż wykonawca ma pełną możliwość zweryfikowania podawanych w wykazie wykonanych zamówień informacji o zamówieniach, które sam osobiście realizował. Wprost wskazała na to KIO w wyroku z 25 września 2017 r. w sprawie sygn. KIO 1901/17 dopatrując się rażącego niedbalstwa w podawaniu błędnych, niezgodnych ze stanem faktycznym informacji o zamówieniach wcześniej wykonanych przez tego samego wykonawcę (patrz także: wyrok z dnia 4 października 2017 r. sygn. KIO 1978/17, wyrok z dnia 19 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1058/17). Wykonawca ma obowiązek zweryfikować prawdziwość wszelkich podawanych przez niego informacji i temu między innymi służy czas na przygotowanie i złożenie oferty (zob. wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1085/17). Zawsze niedochowanie staranności w tym zakresie musi być traktowane jako rażące niedbalstwo.

Zwykłe niedbalstwo może dotyczyć mniej oczywistych przypadków zaniedbań np. niedostatecznego zweryfikowania podawanych w ofercie informacji jednakże pod warunkiem, że podjęto jakieś próby weryfikacji ich prawdziwości.

Lekkomyślność

Z lekkomyślnością mamy do czynienia w przypadku braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie w pojęciu „rażącego niedbalstwa” mieści się pojęcie „lekkomyślności”. Truizmem jest twierdzenie, iż niewątpliwym przypadkiem lekkomyślności jest podanie informacji sprzecznych ze stanem faktycznym, co do których treści zamawiający miał pełną możliwość ich weryfikacji. Jest to więc działanie sprzeczne z wzorcem należytej staranności i to określanym z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy (zob. wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., sygn. V CK 311/02). Z co najmniej lekkomyślnym sporządzeniem oświadczenia będziemy mieli więc do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie dokona weryfikacji prawdziwości podawanych w nim informacji. Wówczas będzie można także mówić o niedbalstwie przy sporządzaniu oferty.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) dla możliwości zastosowania tej przesłanki wykluczenia koniecznej jest wprowadzenie zamawiającego w błąd (forma dokonana).

do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 618/17).

Warto zauważyć, iż o ile w przypadku pkt 16) konieczne jest skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd o tyle na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17) nie jest już konieczne skuteczne działanie wykonawcy. Wystarczy, że przedstawi on informacje, które mogły do tego prowadzić. dla możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu zbadać należy treść przedstawianej informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. (zob. wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1004/17).

Z powyższej pobieżnej analizy jasno wynika, iż dla zamawiającego znacznie łatwiejsze jest wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17). Pozostaje jednak wątpliwość obecna w orzecznictwie, czy pkt 17) dotyczy tych samych kategorii informacji co pkt. 16) art. 24 ust. 1.