Tarcza antykryzysowa a zamówienia publiczne

Tarcza antykryzysowa

„Tarcza antykryzysowa,” czyli ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2020 poz. 568) zawiera przepisy, które przynajmniej w teorii, mają zmniejszyć negatywne oddziaływanie epidemii na realizowane zamówienia publiczne. Warto zatem zapoznać się z nowymi regulacjami.

Tarcza antykryzysowa a wykonywane zamówienia publiczne

Ustawa o tarczy kryzysowej nowelizuje kilkadziesiąt aktów prawnych pod kątem ich dostosowania do realiów epidemii koronowariusa. Nowelizacja nie dotyka jednak wprost ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ustawa wprowadza jednakże dość ogólną regulację dotyczącą zasad wprowadzania zmian w realizowanych umowach zamówieniowych. Ustawodawca wprowadził do ustawy o COVID-19 z dnia 2 marca 2020 art. 15r, który w dość ogólnikowy sposób reguluje kwestię wprowadzania zmian w umowach o zamówienie publiczne.

art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374) dodany ustawą o tzw. tarczy antykryzysowej:

1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z2019r. poz.1843), niezwłocznie, wzajemnie informują̨ się̨ o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają̨ ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
 
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż̇ stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą̨ one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może zadać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

4. Zamawiający, po stwierdzeniu, ze okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają̨ na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robot budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

5. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż̇ wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się̨ te postanowienia, z zastrzeżeniem, ze okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

7. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, ze okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają̨ na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają̨ odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

8. W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje cześć zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę̨ łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, ze warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie bedą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.

9. Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się̨ do umowy zawartej miedzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Koronawirus a realizacja umów zamówieniowych

Dla oceny sytuacji stron umowy w związku z epidemią koronawirusa kluczowe znaczenie ma ust. 4 art. 15r ustawy o COVID-19

art 15r ust. 4 ustawy o COVID-19:

Zamawiający, po stwierdzeniu, ze okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają̨ na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robot budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Dość wyraźnie widać z przytoczonego przepisu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych nowych rozwiązań prawnych w zakresie zarządzania umową a jedynie wskazał na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy prawnej dokonywania zmian. Zgodnie z tym przepisem zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmieniona zawsze, gdy jednocześnie spełnione zostaną następujące warunki:

  1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
  2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Epidemia została więc, zgodnie z naturą takiego zjawiska, potraktowana jako okoliczność, której zamawiający, działąjąc z należytą starannością nie mógł przewidzieć. O ile jednak jest to bez wątpienia prawdziwe w stosunku do wszystkich umów zawieranych jeszcze w pierwszej połowie marca 2020 r. o tyle można już mieć istotne wątpliwości, czy utrudnienia związane z koronawirusem nadal można tak traktować w przypadku zamówień udzielanych począwszy od drugiej połowy marca. Wówczas bowiem zarówno wykonawcy jak i zamawiający powinni być w stanie dokonać analizy, zakładając jej rzetelność a nie oparcie o myślenie życzeniowe, wpływu eskalującej epidemii na wykonanie zamówienia.

Wprost można więc zadać pytanie czy art 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może np. znaleźć zastosowanie do umowy na świadczenie usług tłumaczeniowych albo dostawę produktów spożywczych zawartą po 31 marca 2020 r., a więc wówczas, gdy dla żadnego z uczestników postępowania i żadnej ze stron umowy pogarszająca się sytuacja nie mogła stanowić zaskoczenia?

Nie sposób jednocześnie nie zauważyć, iż dokonanie zmian w umowie w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp możliwe było także przed wejściem w życie tzw. tarczy antykryzysowej.

Ustawodawca zdecydował, iż zmiany zawartej umowy mogą w szczególności dotyczyć zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia jej wykonywania w całości lub części, zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robot budowlanych, albo zmiany zakresu świadczenia wykonawcy wraz z odpowiadającą jej zmianą wynagrodzenia wykonawcy. Katalog potencjalnych zmian jest zatem otwarty, ale nadal funkcjonują ograniczenia z art. 144 ust. 1a, 1b oraz 1c ustawy Pzp, a więc wprowadzane zmiany nie mogą zmieniać charakteru umowy, zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp a także zobowiązany jest do zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia w BZP albo DzUrzUE.

Przesłanki dokonania zmian w umowie z uwagi na COVID-19 i ich wykazanie

Podstawową przesłanką uzasadniającą wprowadzenie do umowy zmian jest zaistnienie trudności w jej wykonaniu lub wykonywaniu z uwagi na okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19. Innymi słowy to wszelkie czynniki związane z epidemią muszą wywierać jakiś negatywny wpływ na zdolność do wykonania umowy. Co ważne jednak epidemia sama w sobie nie stanowi podstawy do dokonania jakiejkolwiek zmiany w umowie. Dopiero konkretne zaistniałe w związku z nią zdarzenia mogą to uzasadniać. Zgodnie z ust. 1 art. 15r strony powinny niezwłocznie informować się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z epidemią na wykonanie umowy i to nawet, jeżeli jeszcze one nie wystąpiły. Co ważne nie jest wystarczająca sama informacja, ale musi jej towarzyszyć przedstawienie dowodów potwierdzających zaistnienie danej okoliczności. Jakkolwiek katalog zarówno dowodów jak i okoliczności pozostaje otwarty to na pewno wymienione przykładowo okoliczności w jakiś sposób wskazują na intencje ustawodawcy. Odwołuje się on bowiem do kategorii zdarzeń, na które wykonawca w zasadzie nie ma wpływu i są całkowicie zależne od osób trzecich jak np. przerwanie łańcucha dostaw, zarządzenia władz czy kwarantanna pracowników. Powstaje jednak pytanie czy zamawiający tak samo oceni konsekwencje przejścia wykonawcy na pracę zdalną, wprowadzoną w celu zmniejszenia zagrożenia epidemiologicznego? Wydaje się także, że jednym z podstawowych czynników mogących mieć wpływ na wykonywanie umów będzie zachwianie płynności finansowej wykonawcy wskutek problemów finansowych jego kooperantów. Tymczasem wykazanie, iż jest to okoliczność związana z COVID-19 tak jak jest to ujęte w ust. 1 art. 15r może być niesłychanie trudne. Dla obrotu natomiast może to mieć znacznie większe znaczenie niż zerwanie łańcucha dostaw czy kwarantanna pracowników.

Terminy

Termin w jakim zamawiający powinien dokonać oceny przedstawionych przez wykonawcę okoliczności jest de facto nieoznaczony. Co prawda w ust. 3 ustawodawca wprowadził termin 14 dni na zajęcie przez zamawiającego stanowiska jednakże powiązał początek jego biegu z dniem otrzymania wszystkich oświadczeń lub dokumentów dotyczących tej sprawy. Zauważyć trzeba, że jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania. Tym samym po przedstawieniu każdego nowego oświadczenia lub dokumentu, w tym także na kolejne wystosowane przez zamawiającego żądania, termin rozpoczyna bieg na nowo. W praktyce więc trudno liczyć, iż już w terminie 14 dni od dnia złożenia przez wykonawcę informacji otrzyma on ostateczne i wiążące stanowisko zamawiającego. Zamawiający musi jednak zdawać sobie sprawę, iż niezależnie od terminu ustawowego, jeżeli będzie zwlekał z wprowadzeniem do umowy rozwiązań o charakterze naprawczym, może się okazać, iż wykonawca sam zaprzestanie realizacji kontraktu z przyczyn ekonomicznych.

Zgodnie z ust. 6 art. 15r zamawiający zobowiązany będzie zająć stanowisko w przedmiocie zasadności naliczania wykonawcy kar umownych za uchybienia spowodowane okolicznościami zaistniałymi w związku z COVID-19. Już na tym etapie powinno więc dojść do krystalizacji stanowiska w tym zakresie i co ważne nie wiąże się to ze zmianą umowy. To rozwiązanie tarczy antykryzysowej należy ocenić pozytywnie.

Zabezpieczenie podwykonawców w tarczy antykryzysowej

Ustawodawca przewidział, że wprowadzenie zmian w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą powinno pociągać za sobą zmiany w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. Wbrew pozorom nie jest to jednak tak proste. Przede wszystkim ustawa Pzp reguluje w zasadzie wyłącznie kwestię relacji wykonawca – podwykonawca w kontekście umów o roboty budowlane. Tymczasem ustawa o tarczy antykryzysowej w art 15r ust. 7 i 8 odwołuje się do podwykonawców bez dookreślenia czy chodzi wyłącznie o zamówienia na roboty budowlane czy także na dostawy i usługi. I wbrew pozorom nie jest to takie łatwe do ustalenia. Ustawa o COVID-19 jest bowiem autonomicznym aktem prawnym niezwiązanym w żaden sposób systemowo z Pzp. Może więc dla tej konkretnej sytuacji kryzysowej ujmować kwestie podwykonawstwa odmiennie. Z drugiej zaś strony prowadzi do kuriozalnej sytuacji bowiem w przypadku zamówień na usługi lub dostawy zamawiający nie dokonywał kontroli sposobu regulowania zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawców. Zawarte kontrakty w ogóle więc nie traktują o tej sferze wykonywania zamówień.

Podsumowanie

Niniejszy wpis powstał 1 kwietnia, ustawa o tarczy antykryzysowej nosi zaś datę 31 marca. Siłą rzeczy więc dopiero w najbliższych dniach przyjdzie nam w praktyce zmierzyć się z wpływem epidemii na wykonywanie zamówień publicznych i problemami (a może rozwiązaniami?), które daje nam tarcza antykryzysowa. Wstępna analiza zawartych w niej rozwiązań nakazuje jednak podchodzić z dużą ostrożnością i starannością do wszelkich problemów wyniających z epidemii.

W uzupełnieniu warto zauważyć jeszcze, że zgodnie z nowymi regulacjami epidemia nie wpływa w żaden sposób na bieg terminów w postępowaniach odwoławczych. Odwołania nadal należy wnosić w terminach ustawowych.

I jeszcze jedno – zamawiający też nie może zapominać o niezwłocznym informowaniu wykonawcy o okolicznościach utrudniających realizację umowy, które mają wpływ na realizację jego zobowiązań. Obowiązek ten jest adresowany także do niego.

Żródła zdjęć: