Wybór oferty najkorzystniejszej w nowym Pzp to miks nowego i starego. W dużej mierze do nowego Pzp przeniesiono rozwiązania obowiązujące w Pzp 2004. Dokonano jedynie zmian redakcyjnych i rozbicia dotychczas obowiązującej regulacji na kilka krótszych artykułów. To jednak nie wszystko. Uważny czytelnik znajdzie bowiem kilka zupełnie nowych rozwiązań, których wprowadzenie rodzi jednak szereg pytań i wątpliwości.
Wybór oferty najkorzystniejszej w nowym Pzp – ogólne zasady
Ogólne zasady określające sposób postępowania zamawiającego podczas procesu wyboru oferty najkorzystniejszej nie ulegają zasadniczym zmianom. Przede wszystkim nadal wybór oferty musi zostać dokonany na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jest to bezwzględnie obowiązująca dyrektywa i jednocześnie gwarancja przejrzystości i uczciwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co ważne ustawodawca wprost stwierdził, w art 240 ust. 2 nowego Pzp, iż kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz muszą zapewniać weryfikację i porównanie oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Oznacza to tyle, iż swoboda wyboru musi być ograniczona jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami SWZ regulującymi sposób oceny oraz to, że sama ocena musi odbywać się wyłącznie na podstawie informacji zawartych w ofertach.
Tradycyjnie i niezmiennie kryteria oceny muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Nowością jest jednakże nowy podział kryteriów oceny ofert.
Kryteria jakościowe i cenowo – kosztowe
Ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia kryteriów oceny ofert na kryteria jakościowe oraz kryterium ceny lub kosztu. Na gruncie pzp 2004 mówiło się o kryterium ceny lub kosztu i innych kryteriach. W Nowym Pzp owe inne kryteria uzyskały nazwę własną. Pomimo nowej nazwy nie ulega zasadniczej zmianie rozumienie tego pojęcia. Pod nazwą kryteriów jakościowych kryją się więc kryteria stricte jakościowe, odnoszące się do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych, jak i kryteria jakościowe tylko z nazwy jak odnoszące sie do aspektów społecznych czy środowiskowych.
Niestety z niezrozumiałych względów ustawodawca nadal nie skorzystał z okazji jaką daje Dyrektywa 2014/24/UE i nie przewidział możliwości ustalenia przez zamawiającego sztywnej ceny. W zamian za to pozostało rozwiązanie teoretycznie funkcjonujące już w pzp 2004, zgodnie z którym ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe.
Ocena personelu wykonawcy
Pozostawiona została możliwość formułowania kryteriów odnoszących się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia personelu wykonawcy o ile może to mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Takie kryteria często mylone są z kryteriami o charakterze podmiotowym, których bezwzględnie stosować nie można. Sprawdzają się one jednak doskonale przy zamówieniach, w których to bardziej osoby biorące udział w ich wykonaniu niż osoba samego wykonawcy, decydują o końcowym sukcesie. Kryterium takie, zgodnie z przyjętą w nowym Pzp systematyką, zaliczone zostało do grupy kryteriów jakościowych.
Kiedy cena może mieć 100%?
Nadal cena do do zasady nie powinna przekraczać 60%. Zmniejszeniu jednak uległy wymagania formalne związane z uzasadnianiem przekroczenia tego progu. Zgodnie z nowym Pzp warunkiem przekroczenia progu 60% jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań odnoszących co najmniej do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zrezygnowano więc z konieczności wskazywania w protokole postępowania w jaki sposób uwzględniono w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Termin wyboru oferty najkorzystniejszej
Najistotniejsze zmiany związane z etapem wyboru oferty najkorzystniejszej dotyczą kwestii terminów. Ustawodawca przyjął zasadę, iż wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w terminie związania ofertą. Mając na uwadze zarówno ów termin (art. 220 nowego Pzp) jak i jego bieg nieprzerywany nawet wniesieniem odwołania, wydaje się to dość optymistycznym założeniem. Ustawodawca wprowadził jednak nową, dość oryginalną i budzącą wiele kontrowersji prawnych, procedurę uzyskiwania zgody wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął, na wybór jego oferty, jeżeli ma on nastąpić po upływie owego terminu.
Zgodnie z art 252 ust. 2 nowego Pzp:
art 252 ust. 2 nowego Pzp
Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Jest to rozwiązanie zastanawiające. Z perspektywy prawa cywilnego bowiem z chwilą upływu terminu związania przestajemy mieć do czynienia z ofertą. Istnienie stanu związania jest bowiem jedną z konstytutywnych cech oferty.
Problem ten dostrzegał także projektodawca, który zwrócił na to uwagę w uzasadnieniu projektu ustawy. Trzeba więc przyjąć, iż ewentualne wyrażenie przez wykonawcę zgody na wybóf oferty stanowi de facto jej ponowne złożenie. Mamy do czynienia z ofertą taką samą, ale nie tą samą. I tutaj pojawia się pierwszy problem. Wraz z upływem terminu związania ofertą upada także zabezpieczenie wadialne, które nie “odżywa” po wyrażeniu zgody na wybór. Zamawiajacy pozostaje zatem z wykonawcą zgłaszającym chęć zawarcia umowy ale bez jakiegokolwiek środka zabezpieczającego na wypadek zmiany przez niego zdania.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zmianie ulegaja zasady informowania wykonawców o podejmowanych przez zamawiającego rozstrzygnięciach. Ustawodawca zdecydował się na powrót do zasady koncentracji rozstrzygnięć w postępowaniu. O ile stare pzp w aktualnie obowiązującej wersji, dopuszcza sukcesywne dokonywanie przez zamawiajacego istotnych czynności i odrębne informowanie o nich (np. odrębnie dokonanie czynności odrzucenia oferta a dopiero po upływie terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej) o tyle nowe pzp zdaje się tę możliwość znosić. Wynika to z art 253 nowego pzp:
art. 253 nowego pzp:
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wydaje sie więc, że informacje o wszelkich rozstrzygnięciach w postępowaniu powinny być przekazane jednocześnie “niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej” a nie przekazywne sukcesywnie wcześniej. Może to jednak rodzić istotne problemy proceduralne na przykład w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego kończącym się aukcją elektroniczną. Może to bowiem oznaczać, iż dopiero wybór oferty najkorzystniejszej i zawiadomienie o nim zgodnie z art 253 ust. 1 nowego Pzp otwierać będzie wykonawcy niezaproszonemu do aukcji drogę do wniesienia odwołania, które z kolei może doprowadzić do konieczności powtórzenia całej aukcji elektronicznej.
Wybór oferty najkorzystniejszej w nowym Pzp – podsumowanie
Nowe pzp w dużej powiela znane z pzp 2004 rozwiązania. Wprowadza jednak kilka nowych, które można uznać za dyskusyjne i których funkcjonowanie trudno z góry ocenić. Do tego grona zaliczyć trzeba przede wszystkim zasady biegu terminu związania ofertą oraz procedurę uzyskiwania zgody wykonawcy na wybór jego oferty po upływie tego terminu. Wydaje się, że w praktyce może to nastręczać problemów przede wszystkim zamawiającym. Wykonawca zawsze bowiem będzie znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej. Z kolei zasada nieprzerwanego biegu terminu związania ofertą powoduje, że w każdym postępowaniu bez specjalnych trudności będzie można doprowadzić do uniemożliwienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą a przez to do eliminacji zagrożenia wykonawcy w postaci groźby zatrzymania wadium. Patrząc z perspektywy wykonawcy nie będzie nastręczać to trudności. Pewne problemy praktyczne może też rodzić powrót zasady koncentracji rozstrzygnięć w postępowaniu.
Źródło: Pixabay