Kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę to jeden z największych problemów zamawiających wynikających ze skutecznej realizacji art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w myśl przepisów ustawy, ma bowiem stać na straży realizacji przez wykonawcę obowiązków związanych z przestrzeganiem prawa pracy.
Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę
Źródło: Pixabay
Formułowanie wymogu zatrudnienia pracowników wykonawcy (i podwykonawcy) na umowę o pracę wynika z art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych. O problemach związanych z jego realizacją pisałem w jednym z wcześniejszych wpisów (Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę).
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm. ). (art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych)
Ustawodawca związał jednak z obowiązkiem żądania tej formy zatrudnienia obowiązek kontroli jego spełnienia przez wykonawcę. Zamawiający zatem powinien wprowadzić do dokumentacji przetargowej, w praktyce do umowy, odpowiednie postanowienia.
Kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę
Obowiązek odpowiedniego zaplanowania kontroli obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę i zapewnienia ku temu skutecznych narzędzi wynika z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy.
w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w szczególności:
- sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
Opis sposobu kontroli jako obowiązkowy element SIWZ
Ustawodawca zamieścił opis wymogów dotyczących zapewnienia kontroli w przepisie mówiącym o treści SIWZ. Tym samym zobowiązał zamawiających do każdorazowego zamieszczania w jej treści odpowiednich postanowień. Ich brak zawsze będzie oznaczał naruszenie art. 36 ust. 2 pkt 8) ustawy – Prawo zamówień publicznych a także moim zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie wyrażonej w nim zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Będą oni bowiem pozbawieni informacji niezwykle istotnej dla realizacji zamówienia.
Problematyczny jest jednak sam sposób realizacji obowiązku kontrolnego. Owa problematyczność wiąże się z dostrzeganymi zarówno przez Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych jak i przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ograniczeniami w możliwości przekazywania zamawiającemu przez wykonawcę danych osobowych pracowników tego ostatniego.
Opinia Prezesa UZP
Warto zapoznać się z opinią Prezesa UZP dotyczącą sposobu realizacji obowiązku kontroli. Prezes, posiłkując się stanowiskiem Generalnego Inspektora zwrócił bowiem uwagę na kilka istotnych problemów.
“Co do zasady, niemożliwe na gruncie tego przepisu będzie dokumentowanie zatrudnienia poprzez przedkładanie umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników, którzy świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego. Sposób przetwarzania danych osobowych i uprawnienia podmiotów do ich przetwarzania reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.). W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający” (Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp).
Kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę w praktyce
Zaprezentowane stanowisko GIODO i UZP czyni kontrolę obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę w dużej mierze iluzoryczną. Jest tak z dwóch powodów. Po pierwsze zamawiający pozbawiony jest najprostszego narzędzia, a mianowicie możliwości żądania listy pracowników. Po drugie w praktyce kontrola będzie się musiała opierać na oświadczeniach wykonawcy. Czy zatem efektywna kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę jest w ogóle możliwa?
Nie jest to sytuacja komfortowa. Przede wszystkim należy mieć bowiem na uwadze, iż postawienie przez zamawiającego wymogów dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę w oparciu o art. 29 ust.3a ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowi element opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym brak realizacji tego wymogu przez wykonawcę jest nienależytym wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei jeżeli brak zatrudnienia na umowę o pracę uznajemy za nienależyte wykonywanie umowy to zamawiający powinien przewidzieć za to sankcje w postaci kar umownych oraz wypowiedzenia umowy.
Prezes UZP wskazuje, że możliwe są m.in. następujące sposoby kontroli:
- wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników), co może okazać się przydatne w celu weryfikacji zobowiązania wykonawcy/podwykonawcy odnośnie ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności.
- żądanie przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności
- żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń (Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp).
Nie jest to oczywiście zamknięty katalog możliwości. Niemniej jednak bez głębszej analizy widać, iż żadne z proponowanych narzędzi nie daje zamawiającemu pewności co do faktycznej realizacji obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. Wydaje się, że można zaproponować jeszcze informowanie zatrudnionych przez wykonawcę osób o możliwości zgłaszania wprost do zamawiającego naruszeń prawa pracy w zakresie zatrudniania na umowę o pracę. Tego rodzaju działanie z pewnością nie będzie sprzeczne z prawem.
Wnioski
Niestety nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż po raz kolejny do ustawy – Prawo zamówień publicznych wprowadzone zostały rozwiązania nie do końca przemyślane. Kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę ma sens. Podobnie samo dążenie do zatrudnienia pracowników wykonawców na umowę o pracę należy ocenić pozytywnie. Negatywnie z kolei trzeba się jednak odnieść do wykładni art. 29 ust. 3a ustawy dokonywanej przez KIO oraz Prezesa UZP, o czym więcej pisałem tutaj.
Prawdziwym problemem jest jednak brak skutecznych i łatwych do stosowania narzędzi realizacji obowiązków nakładanych na wykonawców. Nie można bowiem zapominać, iż dla skutecznej zmiany patologicznych praktyk na rynku zamówień publicznych konieczne jest oprócz nałożenia obowiązków także danie efektywnych narzędzi do kontroli ich realizacji.
W praktyce codziennego stosowania przepisów o zamówieniach nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż zamawiający nigdy w zasadzie nie będzie miał pewności czy nałożenie na wykonawcę kary z uwagi na uchybienia omawianym obowiązkom jest zasadne czy nie. Nie będzie jej miał, bo aktualnie obowiązujące przepisy nie dają mu takiej możliwości. To z kolei wpłynie dość istotnie na chęć zamawiających do naliczania kar umownych czy rozwiązywania kontraktów z nierzetelnymi wykonawcami.
Wydaje się zatem, że kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę wymaga doprecyzowania i lepszej korelacji przede wszystkim z przepisami o ochronie danych osobowych.
Już po publikacji niniejszej analizy opublikowane zostało zmienione stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Organy uznały ostatecznie, iż zamawiający ma prawo do żądania od wykonawców takich informacji jak imię i nazwisko pracownika, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Nie wdając się w polemikę można jednak zastanowić się czy aby na pewno owo zmienione podejście nie spotka się ze sprzeciwem wykonawców. Ochrona danych osobowych formułowana jest bowiem w odnośnych przepisach dość rygorystycznie. Można nadal mieć wątpliwość czy przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych dają wystarczającą podstawę prawną do żądania danych osobowych w powyższym zakresie. Kontrola obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę stawałaby się dzięki temu jednak znacznie bardziej efektywna.
Wydaje się zatem, iż choć kierunek jest słuszny to ostateczne rozstrzygnięcie tej drażliwej kwestii może zapaść na sali sądowej.
Ze zmodyfikowanym stanowiskiem organów można zapoznać się na stronie internetowej UZP.
