Nowelizacje pzp zaczęły pojawiać się jak grzyby po deszczu. Stosunkowo niedawno opublikowana została w Dzienniku Ustaw ustawa z dnia 21 maja 2025 r. o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego (Dz. U. poz. 769) zasadniczo zmieniająca przebieg postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kończą się także prace legislacyjne nad rządowym projektem ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk nr 1302) dotyczącej uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia tzw. wykonawców z państw trzecich.
To co łączy oba akty prawne – ten opublikowany i ten nadal projektowany, to ich tworzenie w oderwaniu od oceny rzeczywistych skutków wprowadzanych regulacji i bez rzetelnej oceny ich faktycznego wpływu na praktykę udzielania zamówień publicznych.
Postępowanie przed KIO po nowelizacji pzp
Ustawa z dnia 21 maja 2025 r. wprowadza istotne zmiany w zakresie postępowania odwoławczego. Motywem przewodnim jest wprowadzenie, oczekiwanej od dawna, możliwości prowadzenia rozpraw zdalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Możliwość zdalnego uczestnictwa w rozprawach przed KIO była od dawna postulowana przez pełnomocników oraz zamawiających i wykonawców. Wprowadzenie rozpraw zdalnych spowodowało jednak konieczność przeglądu i zmiany części przepisów dotyczących uczestnictwa w rozprawie i zasad składania pism oraz dowodów w jej trakcie. Przy okazji tych zmian ustawodawca dokonał także fundamentalnych modyfikacji w zakresie zasad wnoszenia odpowiedzi na odwołanie oraz zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego przez wykonawców. Zmiany te, dzięki swojemu oderwaniu od realiów postępowania odwoławczego (i w ogóle postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) w sposób bardzo istotny wpłyną na możliwość realizacji prawa do obrony przez zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Nowe ramy prawne postępowania przed KIO
Art. 521. 1. Zamawiający jest obowiązany wnieść odpowiedź na odwołanie w terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby. Termin wniesienia odpowiedzi na odwołanie nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii.
2. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ustosunkowuje się do treści odwołania, w szczególności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazuje twierdzenia i dołącza dowody na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu.
Art. 524. Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, odwołanie albo jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza je również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Art. 525 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania odwołania albo jego kopii, wskazując stronę, do której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje oraz twierdzenia, a także dołączając dowody na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.
2. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego doręcza się Prezesowi Izby, a zgłoszenie przystąpienia albo jego kopię, jeżeli zostało wniesione w formie pisemnej, przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego.
Art. 535. 1. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawiają wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, przystąpieniem do postępowania odwoławczego lub wraz z innym pismem wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, w którym wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia, o którym mowa w art. 545 ust. 1, pod rygorem utraty prawa powoływania dowodów w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 509 ust. 2 stosuje się, z tym że termin upływa przed otwarciem rozprawy.
2. W przypadku gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać te dowody do zamknięcia rozprawy. Do przedstawiania dowodów podczas zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia przepis art. 508 ust. 4 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.
3. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego nie mają obowiązku dołączania dowodów z dokumentów do pism, o których mowa w ust. 1, jeżeli dokumenty te znajdują się w aktach sprawy odwoławczej, w szczególności stanowią dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
Art. 541. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, a także jeżeli strona lub uczestnik postępowania odwoławczego utracili prawo powoływania dowodów w toku postępowania.
Dodatkowo w art. 516 w ust. 2 dodano pkt 10 wprowadzający obowiązek dołączenia do odwołania dowodów.
Konsekwencje dla postępowania odwoławczego
Konieczność zmiany zasad składania dowodów była dostrzegana od dawna. Każdy kto miał przyjemność występowania przed KIO, niezależnie po której stronie, zetknął się z praktyką doręczania pism procesowych bezpośrednio przed sprawą albo na posiedzeniu. Co gorsza pisma te nie rzadko zawierały bardzo istotne wnioski co do stanu faktycznego i towarzyszyły im nie raz kluczowe dowody na poparcie tez strony albo uczestnika postępowania. Samo usztywnienie zasad składania pism i przedstawiania dowodów jest więc racjonalne. Wątpliwości istotne budzi jednak przyjęcie zasad wnoszenia pism, formułowania wniosków i przedstawianie dowodów, które w przypadku zgłaszających przystąpienie i zamawiających de facto istotnie ograniczają ich prawo do obrony.
W tym kontekście warto zwrócić uwagę na art. 521, art. 525 ust. 1 oraz art. 535 ust. 1 i 2.
Proces po nowelizacji będzie wyglądał następująco:
- Wniesienie odwołania;
- Wezwanie do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazanie kopii odwołania – 2 dni od jego otrzymania przez zamawiającego;
- Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od otrzymania wezwania, wraz z obowiązkiem przedstawienia twierdzeń przystępującego i przedstawieniem dowodów na ich poparcie;
- Wniesienie odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego – termin wyznaczony przez Prezesa KIO nie krótszy niż 5 dni od dnia wniesienia odwołania.
Pobieżne tylko spojrzenie na przedstawioną sekwencję zdarzeń i terminy towarzyszące poszczególnym czynnościom uwidacznia, że:
- Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego będzie musiał przedstawić swoje twierdzenia, oświadczenia oraz dowody na ich poparcie nie znając stanowiska strony, do której przystępuje. Jednocześnie jego czynności i oświadczenia nie mogą być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami zamawiającego (art. 525 ust. 4), których nie będzie znać w chwili formułowania swoich stanowisk.
- Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego będzie miał 3 dni na sformułowanie swojego stanowiska merytorycznego (w tym wniosków, przedstawienie dowodów etc.) i ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz towarzyszących im dowodów. Warto zauważyć, że art. 535 ust. 2 czyni wyjątek od prekluzji jedynie dla dowodów ale już nie, jak się wydaje, twierdzeń strony i uczestnika postępowania. W znacznej części przypadków, przy odwołaniach zawierających istotne zarzuty dotyczące przedmiotu oferty czy samej osoby wykonawcy przedstawienie komplety twierdzeń może być w praktyce niemożliwe. Tak krótki termin uniemożliwia zaś przedstawienie dowodów, których przystępujący nie posiadał już w chwili otrzymania kopii odwołania.
- Analogicznie jak w przypadku przystępującego także zamawiający będzie musiał wraz ze swoim pismem (odpowiedzią na odwołanie) przedstawić swoje twierdzenia oraz dowody na ich poparcie w celu odparcia zarzutów odwołania. Ma na to ustawowy termin 5 dni. Co prawda efektywnie będzie on dłuższy ponieważ jego bieg rozpoczyna się wraz z wezwaniem do złożenia odpowiedzi na odwołanie wystosowanym przez Prezesa KIO, ale efektywnie będzie to termin stosunkowo krótki. Paradoksalnie zamawiający nie jest w sytuacji dużo lepszej procesowo od zgłaszającego przystąpienie. Termin na swoje pismo ma co prawda nieco dłuższy ale jego możliwości w zakresie pozyskiwania dowodów czy formułowania twierdzeń są mniejsze niż przystępującego, który jest profesjonalistą w danej dziedzinie i zdecydowanie lepiej od zamawiającego zna rynek (i konkurencję).
Twierdzenia, dowody i termin na ich złożenie
W doktrynie i orzecznictwie z pewnością postanie spór o to czy tzw. prekluzja, czyli zamknięcie czasu dla dokonania czynności, dotyczy wyłącznie dowodów czy także twierdzeń strony lub uczestnika postępowania. Ustawa nie daje jednoznacznej odpowiedzi. Niby utrata prawa przedstawienia poza wyznaczonym terminem dotyczy wprost wyrażona w ustawie jedynie dowodów (art. 535 ust. 1). Twierdzenie to wypowiedź stwierdzająca prawdziwość jakiegoś faktu. Na jego poparcie należy przedstawić dowód. W praktyce zatem najpierw formułuje się twierdzenie X a następnie przedstawia na jego poparcie dowód X1. Wydaje się więc, że co do zasady przedstawianie twierdzeń w oderwaniu od wprowadzonych zasad prekluzji dowodowej będzie samo w sobie problematyczne. Wyjątkowo może zdarzyć się, że na podstawie już złożonego dowodu(ów) można sformułować nowe twierdzenia w odpowiedzi na twierdzenia strony przeciwnej. Ustawa nie daje jednak jednoznacznej odpowiedzi w kwestii ewentualnej prekluzji twierdzeń. Warto też pamiętać o formułowanej już w orzecznictwie zasadzie, iż całokształt okoliczności faktycznych odwołania powinien być przedstawiony w jego uzasadnieniu a nie uzupełniany po upływie terminu na jego wniesienie (Wyrok SO w Warszawie z 9.05.2024 r., XXIII Zs 16/24).
Zagrożenia dla prawidłowości postępowania odwoławczego
Każde państwo członkowskie zobowiązane jest do zapewnienia możliwości „skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające” (Art. 1 ust. 1 Dyrektywy 89/665/EWG). Zasada szybkości postępowania odwoławczego jest wyłącznie środkiem służącym osiągnięciu celu jakim jest zgodne z prawem udzielania zamówień publicznych. Środkiem, narzędziem ale nie celem samym w sobie. Tymczasem analizując cytowane wyżej znowelizowane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, nie sposób nie odnieść wrażenia, że dla ustawodawcy celem samym w sobie stała się szybkość a nie jakość postępowania odwoławczego. Postępowanie przed KIO jest kontradyktoryjne. To od jakości twierdzeń zgłaszanych przez strony, przedstawianych dowodów, treści pism procesowych i formułowanej w nich argumentacji zależeć będzie jakość orzecznictwa. W motywie 36 preambuły dyrektywy 2007/66/WE wskazano wprost, że celem nadrzędnym – a przez to i jednym z kryteriów badania krajowych systemów środków ochrony prawnej – jest „zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka odwoławczego i dostępu do bezstronnego sądu”. Nowe regulacje tego nie gwarantują i to zarówno w odniesieniu do zgłaszających przystąpienie jak i samych zamawiających. Skuteczny środek odwoławczy to środek, którego wniesienie daje możliwość skutecznego rozpatrzenia postawionych w nim zarzutów. Nie jest to zawsze równoznaczne z zasadnością samego odwołania. Skuteczny środek odwoławczy może nie być zasadny, ale jego skuteczność oznacza, że w kontradyktoryjnym procesie doszło do rozpoznania sprawy z zachowaniem prawa do obrony swoich interesów przez wszystkich uczestników postępowania i strony postępowania.
Po nowelizacji kluczowe znaczenie będzie mieć praktyka stosowania przez KIO art. 535 ust. 2 zgodnie z którym otrzymuje ona prawo dopuszczenia spóźnionego dowodu gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać te dowody do zamknięcia rozprawy. Wydaje się, że zważywszy na termin w jakim przystępujący zobowiązany będzie do przedstawienia dowodów ów brak możliwości będzie istniał w większości przypadków. Zaznaczyć bowiem należy, że z żadnego przepisu nie wynika aby wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany był do gromadzenia na wszelki wypadek wszelkich dowodów, oświadczeń, dokumentów, które mogą hipotetycznie przydać się w postępowaniu w zależności od jego przebiegu.
Wykonawcy z państw trzecich
Druga z nowelizacji, która w momencie pisania tych słów jest na etapie procesu legislacyjnego dotyczy wprowadzenie do polskiego porządku prawnego regulacji uwzględniających tezy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave, potwierdzone wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang CO LTD et Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A.
W skrócie więc chodzi o uregulowanie kwestii dotyczących udziału (bądź braku udziału) w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawców z państw trzecich, które nie są sygnatariuszami Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (GPA) czy też szerzej nie są związane z UE żadną umową, która wprowadzałaby symetrycznie dopuszczenie udziału wykonawców z państw-stron takiej umowy do zamówień rządowych drugiej strony.
Z wyroku TSUE w sprawie Kolin dość jasno wynika, że wykonawcy tacy nie mają dostępu do europejskich zamówień publicznych, chyba że zamawiający świadomie podejmie decyzję o ich dopuszczeniu. Takie dopuszczenie może być warunkowe ponieważ wobec tej grupy wykonawców nie obowiązuje zasada równego traktowania. Co jednak wydaje się ważne a zostało przez Trybunał stwierdzone w pkt 65 i 66 wyroku:
65 […] organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę […] w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie.
66 O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o tyle środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.
Trybunał wypowiedział się więc w zakresie możliwości powoływania się przez tych wykonawców na przepisy prawa unii oraz przepisy krajowe transponujące prawo unii. To istotne. Dlatego, że w projekcie ustawy (art. 505 ust. 1a) ustawodawca odmawia tej grupie wykonawców prawa do wniesienia odwołania nie wiążąc tego z wartością zamówienia. Z kolei prawo unii, w tym przepisy dotyczące środków ochrony prawnej, odnoszą się do zamówień objętych stosowaniem dyrektyw, a więc zamówień o wartości równej lub przekraczającej próg unijny. Pytanie więc jaka jest podstawa odmowy uprawnienia do wniesienia środka ochrony pranej w postępowaniach krajowych? Dla tej grupy postępowań ustawodawca krajowy w ogóle nie musi przewidywać środków ochrony prawnej. Żaden przepis prawa UE tego nie wymaga.
Ustawa daje zamawiającemu prawo (które nota bene ma i obecnie) do określenia warunków na jakich wykonawca z państwa trzeciego może wziąć udział w postępowaniu. Jednocześnie projektowany art. 16a mówi o konieczności zapewnienia wykonawcom z państw – stron odpowiednich porozumień oraz „robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej”. A contrario zatem nie zapewnia równego traktowania „robotom budowlanym, dostawom i usługom” pochodzącym z państw, które nie są stronami odpowiednich porozumień. O ile jednak w projekcie ustawy kwestia podmiotowa, czyli traktowania wykonawców, jest opisana dość szczegółowo o tyle problem przedmiotowy, czyli oferowanych robót budowlanych, dostaw i usług został uregulowany wyłącznie w odniesieniu do zamawiających sektorowych. Otrzymali oni prawo do odrzucenia oferty „w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych, pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50 % całkowitej wartości produktów objętych ofertą, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ” (art. 393 ust. 1 pkt 4). Nie jest więc jasne jak w tym kontekście wygląda sytuacja zamawiających klasycznych. Nawiasem mówiąc w projektowanym przepisie mowa jest wyłącznie o „produktach” (pojęcie nieznane ustawie pzp) a więc zakładać należy, że chodzi tutaj o przedmioty dostaw.
Ustawa nie daje odpowiedzi na kluczowe jak się wydaje dla przytłaczającej większości zamawiających pytanie – czy mając na uwadze wyrok TSUE w sprawie Kolin – zasada równego traktowania wykonawców dotyczy dostaw, usług oraz robót budowlanych pochodzących z krajów trzecich. W praktyce oznacza to pytanie czy zamawiający może odmówić prawa do zaoferowania w ofercie przedmiotów dostaw wytworzonych w państwie trzecim? Jedynie w projektowanym art. 16 b w ust. 2 znalazł się przepis mówiący, iż „Zamawiający, w odniesieniu do wykonawców pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw, może określić warunki zamówienia mniej korzystne niż w odniesieniu do wykonawców pochodzących z państw, o których mowa w art. 16a, lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z tych państw.” Użycie spójnika „lub” zdaje się dawać odpowiedź twierdzącą.
Realnym problemem polskich zamawiających i polskiego rynku zamówień publicznych nie jest udział w nim wykonawców z państw trzecich. Zgodnie z danymi UZP (Sprawozdanie Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 r.) podmiotom zarejestrowanym w Chinach udzielono w 2023 r. 2 zamówienia, zaś podmiotom zarejestrowanym w Turcji… także 2 zamówienia. Udział tej grupy wykonawców w systemie zamówień publicznych ilościowo jest więc żaden. Natomiast wykonawcy ci uczestniczą w postępowaniach o dużej wartości.
Dla przeciętnego zamawiającego przygotowywane zmiany w ustawie w zakresie wykonawców z państw trzecich pozostają więc zupełnie bez znaczenia. Tym co by było dla niego istotne – choć wiemy to z praktyki ponieważ statystyk brak – to kwestia towarów wytworzonych w państwach trzecich. To jest istotny problem na rynku dostaw medycznych, laboratoryjnych etc. To zagadnienie zostało jednak w projekcie ustawy niemal całkowicie pominięte pozostawiając statystycznego zamawiającego w niepewności co do tego co może a czego nie może zrobić w kontekście oferowanych dostaw. To dostaw bowiem, a nie usług lub robót budowlanych, dotyczy rzeczywisty problem, z którym stykają się zamawiający.
