Tajemnica przedsiębiorstwa i ocena zasadności jej zastrzeżenia w ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia od lat stanowi jeden z trudnych do oceny i rozwiązania problemów wielu zamawiających. Z jednej bowiem strony mamy zamawiającego, który ma obowiązek dbać o jawność i transparentność postępowania, z drugiej zaś wykonawcę, który ma interes w utrzymaniu poufności niektórych przekazywanych informacji. Często jednak możliwość zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa staje się też przede wszystkim orężem w walce o uzyskania konkretnego zamówienia a nie tylko środkiem do ochrony wartościowych dla wykonawcy informacji. Zamawiający musi umieć postępować w takich sytuacjach.
Czym jest tajemnica przedsiębiorstwa?
“Tajemnica przedsiębiorstwa” to pojęcie zdefiniowane w przepisach prawa. Mówiąc w dużym skrócie i uproszczeniu są to wszelkie informacje, które z racji swej specyfiki, charakteru mogą stanowić wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Innymi słowy więc będzie to wszystko to, co może z perspektywy biznesu stanowić o jakiejś przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku.
Definicja tego pojęcia zawarta jest w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) i ilekroć termin ten widzimy w kontekście zamówień publicznych zawsze musimy go rozumieć tak, jak rozumie go ustawodawca, który postanowił, iż
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)
Orzecznictwo
W orzecznictwie podkreśla się, że “przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.” (wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 r., sygn. VI SA/Wa 1347/20). Jest to więc pojęcie niesłychanie szerokie. W jego zakres oprócz wskazanych przez sąd wchodzić bedą także informacje o powiązaniach biznesowych (kontrahenci), potencjale firmy (informacje o współpracownikach, wyposażeniu, maszynach) itp. pod warunkiem jednakże, że “nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji”. Oznacza to więc, że taka co do zasady niejawna informacja nie musi być absolutnie poufna i nigdy nikomu nie ujawniona. Kryterium jest tutaj bowiem łatwość dostępu dla określonej grupy osób.
Sądy zwracają bowiem uwagę, że informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa z natury rzeczy musi być znana choć bardzo ograniczonemu kręgowi odbiorców. “Na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się “tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa).” (Wyrok WSA w Poznaniu z 18 marca 2020 r., sygn. IV SA/Po 4/20.)
Obowiązek ochrony informacji
Kolejnym warunkiem uznania, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę czynności mających na celu utrzymanie tajemnicy takiej informacji. Ustawa nie mówi nam jakie to mają być konkretnie czynności. Sposobów i środków ochrony każdej informacji (nie tylko z resztą tak wartościowej!) jest bowiem wiele. Mogą być to zarówno środki o charakterze technicznym, organizacyjnym jak i prawnym. Nie ma przy tym środków “lepszych” i “gorszych” czy jakiegoś obowiązku stosowania ich obszernego katalogu. W interesie przedsiębiorcy leży bowiem stosowanie jak najbardziej efektywnych środków. Zgodzić się należy z oceną dokonaną przez WSA w Warszawie, że “każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. […] ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze – w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców – zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.” (wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Wa 1544/19).
Skuteczna ochrona tajemnicy ma znaczenie zarówno dla jej “właściciela” jak i osoby, która by skorzystała z informacji, w której posiadanie weszła. Jeżeli bowiem informacja nie była należycie chroniona (wymóg należytej staranności!!) to wówczas nie sposób mówić o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji jakim jest nieuprawnione pozyskanie informacji czy powstaniu odpowiedzialności cywilnej czy nawet karnej.
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych
I w tym miejscu dochodzimy do jednego ze środków ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jakim jest skorzystanie przez wykonawcę z możliwości zastrzeżenia przekazywanych zamawiającemu informacji. Możliwość taką daje art. 18 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych formułując jednocześnie wymogi jakim sprostać musi wykonawca oraz ograniczenia zakresu zastrzeganych informacji. Spróbujmy wypunktować najważniejsze informacje zawarte w art. 18 ust. 3 pzp:
- ustawa nie ogranicza możliwości zastrzeżenia informacji wyłącznie do informacji podanych w ofercie. Zastrzec można także informacje przekazywane po złożeniu oferty;
- wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz dokonać zastrzeżenia tych informacji. Należy tego dokonać wraz z przekazaniem informacji;
- zastrzeżenie nie może obejmować informacji o nazwie wykonawcy, jego danych rejestrowych oraz o cenach (lub kosztach) zawartych w ofercie.
Ustawa pzp nie zawiera więc definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa a jedynie reguluje kwestie proceduralne – w jaki sposób dokonać zastrzeżenia oraz jakich informacji w specyficznych realiach postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzec nie można. Rolą zamawiającego zaś będzie przeprowadzenie weryfikacji czy zastrzeżenia dokonano w sposób prawidłowy.
Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania w zakresie skuteczności zastrzeżenia i jeżeli dojdzie do wniosku, że wykonawca nadużył prawa lub dokonał zastrzeżenia niezgodnie z wymogami art. 18 ust. 3 pzp zobowiązany będzie do odtajnienia informacji. Co ważne odtajnienia mogą domagać się także inni wykonawcy na drodze postępowania odwoławczego.
Badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy z dwóch perspektyw. Po pierwsze czy dana informacja w ogóle może być utajniona, czy nie jest ona jawna z mocy prawa lub już znana, oraz czy samego zastrzeżenia dokonano zgodnie z wymogami art. 18 ust. 3 pzp. Wbrew pozorom nie jest to zadanie łatwe i z uwagi na odpowiedzialność zarówno cywilną jak i karną powinno być przeprowadzane szczególnie starannie.
Co do zasady to wykonawca decyduje czy daną informację objąć ochroną czy nie. Zamawiający nie jest władny arbitralnie stwierdzać, że określony rodzaj informacji powinien być jawny a inny nie. Wyjątkiem będą tutaj informacje, które są jawne z mocy prawa np.:
- wymienione w art. 222 ust. 5 pzp
- wszelkie dane rejestrowe
- informacje o wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych
W przypadku tego rodzaju informacji zamawiający jest władny stwierdzić nieskuteczność zastrzeżenia z uwagi na wynikającą z przepisów prawa powszechnie obowiązującego jawność tego rodzaju danych. Widać to wyraźnie na przykładzie wcześniej wykonywanych zamówień – o ile zamówienia realizowane na rzecz podmiotów publicznych będą jawne o tyle już nawet takie same realizacje na rzecz podmiotów prywatnych mogą być wyłączone spod jawności.
Zamawiający nie jest jednak władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy nie. Badanie należy więc skoncentrować na tym, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków i skutecznie zastrzegł informację – czy wykazał, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa (KIO 1006/22, KIO 991/22).
Zamawiający musi jednak pamiętać, iż każdorazowo badanie skuteczności zastrzeżenia musi uwzględniać indywidualne okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Może być tak, iż w tym samym postępowaniu jeden wykonawca skutecznie zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz personelu a w stosunku do jego konkurenta zamawiający będzie musiał podjąć decyzję o jego ujawnieniu.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji
Obowiązek sporządzenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji spoczywa na wykonawcy. Musi on wykazać – odwołując się do ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, że dana informacja faktycznie nią jest oraz przedstawić stosowne dowody na poparcie swych twierdzeń. Dowody materialne nie mają jednak pierwszorzędnego znaczenia, stanowią one uzupełnienia wyjaśnień poczynionych w uzasadnieniu. Co ważne i zwraca się na to uwagę w orzecznictwie, podobnie jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia.
“Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji“
Wyrok kio z 9 maja 2022 r. w sprawie kio 1006/22; kio 991/22
“Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi powyższe wykazał”
Zamawiający zobowiązany jest zatem do kompleksowej oceny złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji. Analiza powinna obejmować całość wyjaśnień z uwzględnieniem ewentualnych załączonych do nich dokumentów a ich brak nie musi automatycznie oznaczać braku należytego staranności wykonawcy. Można bowiem sobie wyobrazić łatwo sytuację, w której wykonawca nie załącza np. procedury ochrony informacji niejawnych, ale wyciąg z jej treści włącza do uzasadnienia.
Należyte sporządzenie uzasadnienia jest jednym z przejawów należytej staranności wykonawcy w ochronie informacji, która ma dla niego wartość.
Ujawnienie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa
Ujawnić wadliwie zastrzeżoną informację może zarówno zamawiający z własnej inicjatywy jak i doprowadzić do tego może wykonawca poprzez wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia przez zamawiającego informacji wadliwie zastrzeżonej (jeśli chcesz ujawnić infromację konkurenta zajrzyj tutaj). Przede wszystkim to jednak od zamawiającego należy oczekiwać, że doprowadzi do ujawnienia takiej informacji.
Zamawiający powinien jednak uczynić to po przeprowadzeniu badania skuteczności zastrzeżenia. Zawsze zalecamy zamawiającym by o odtajnieniu informacji najpierw poinformował bezpośrednio zainteresowanego wykonawcę, czyli tego którego informacja dotyczy i tym samym dał mu czas na ewentualne wniesienie odwołania na czynność bezprawnego ujawnienia informacji (napisz do nas jeśli chcesz bronić swojej tajemnicy). Dopiero po upływie terminu na wniesienie odwołania zaleca się faktycznie udostępnienie danej informacji innym wykonawcom. Jest to postępowanie bezpieczne dla zamawiającego i jednocześnie uczciwe względem wykonawcy zastrzegającego informację. Zamawiający daje mu bowiem realną szansę na obronę tajności tej informacji.
“[…] prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.“
wyrok KIO z 20 lipca 2021 r. w sprawie KIO 1530/21
Tajemnica przedsiębiorstwa a jawność umowy
Prawidłowe zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma olbrzymie znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia. Ewentualne błędy w tym zakresie będą jednak oddziaływać także na to co będzie się działo po zawarciu umowy.
Umowy dotyczące zamówień publicznych są jawne. Nie wynika to jednak wprost z ustawy pzp. W odróżnieniu do starego pzp w nowej ustawie zabrakło przepisu mówiącego wprost o jawności umów. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, iż ich jawność została wyłączona (zob. np. wyrok WSA w Bydgoszczy sygn. II SA/Bd 878/20).
Skoro więc umowa jest jawna to nie będzie ona ulegać udostępnieniu jedynie w takim zakresie w jakim jej jawność została wyłączona z powodu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie utrzymuje się bowiem także po zawarciu umowy. W praktyce zatem zamawiający zobowiązany będzie udostępnić umowę ale wyłączyć z ujawnianego dokumentu te informacje, które zostały zastrzeżone. Tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem ochronie także po zakończeniu postępowania.
“Umowy o zamówienie publiczne są udostępniane na zasadach określonych w u.d.i.p.[*ustawa o dostępie do informacji publicznej – przyp. P.W.], co jednocześnie wskazuje, że w stosunku do umów dotyczących zamówień publicznych stosuje się przepis art. 5 ust. 2 tej ustawy, który uprawnia do ograniczenia ich jawności.”
wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 lipca 2018 r. w sprawie II SA/Kr 741/18
Wnioski
Wykonawca zastrzega informację a zamawiający ma obowiązek rzetelnego zbadania czy zastrzeżenie było skuteczne. Jeżeli zamawiający zaniecha ujawnienia wadliwie zastrzeżonej informacji to każdy z wykonawców może w drodze odwołania do Prezesa KIO żądać nakazania zamawiającemu jej ujawnienia. Z kolei wykonawca chcący chronić wartościową dla niego informację zobowiązany jest zarówno do dochowania należytej staranności przy jej zastrzeganiu jak i wniesienia odwołania na czynność nieuprawnionego jej ujawnienia przez zamawiającego.
Zależności są proste i jasne. Punktem wyjścia jednakże zawsze jest: sporządzenie prawidłowego zastrzeżenia informacji oraz uzasadnienia wyłączenia jej jawności a po stronie zamawiającego rzetelne zbadanie czy jest to działanie zgodne z prawem. Zamawiający musi bowiem dbać o jawność postępowania o udzielenie zamówienia.
Warto także zobaczyć co na temat tajemnicy przedsiębiorstwa w starym pzp pisał UZP (link tutaj).
