Procedura odwrócona w trybie podstawowym nie jest możliwa do zastosowania i nie zmienia tego błędne w tym zakresie stanowisko UZP. Jej zastosowanie może natomiast stanowić naruszenie przepisów pzp mające wpływ na wynik postępowania. Tak będzie do czasu zmiany ustawy pzp w zakresie jej stosowania.
Badanie ofert w trybie podstawowym i postępowaniach krajowych
Ustawodawca tworząc normy postępowania w odniesieniu do zamówień, których wartość nie przekracza progów unijnych zdecydował się na zastosowanie dość złożonego sposobu regulacji. Z jednej bowiem strony do tej grupy postępowań o udzielenie zamówienia mają zastosowanie te same przepisy, które regulują udzielanie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne a z drugiej strony część z nich wyłączono i wprowadzono przepisy właściwe tylko dla postępowań krajowych.
Aby stwierdzić, które z przepisów dotyczących postępowań o wartości równej lub przekraczającej wartość progów unijnych mają zastosowanie do postępowań krajowych musimy sięgnąć do art. 266 ustawy. Stanowi on, iż do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II ustawy pzp , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
Wśród przepisów wyłączonych znalazł się między innymi art. 139 ustawy.
Przepis ten stanowi podstawę prawną stosowania procedury odwróconej w obu jej wariantach i dotyczy przetargu nieograniczonego.
Procedura odwrócona, w dużym skrócie, polega na tym, że zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Jest to narzędzie ułatwiające pracę choć ustawodawca godzi się na to, że przy jej stosowaniu ocenie podlegać mogą także oferty złożone przez wykonawców, którzy podlegaliby wykluczeniu z postępowania.
Przepis art. 139 pzp został jednak w sposób jednoznaczny wyłączony przez ustawodawcę do stosowania w postępowaniach krajowych na mocy art. 266. Tym samym w postępowaniach krajowych ustawodawca dość jednoznacznie pozbawił zamawiającego możliwości stosowania procedury odwróconej.
Procedura odwrócona w interpretacji UZP
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanym „Zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym”, dostępnym na stronie UZP (kliknij link) zastosowanie procedury odwróconej w postępowaniu o wartości poniżej progu unijnego jest możliwe.
Zdaniem UZP
„Pomimo, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują analogicznej regulacji w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym, to mając na względzie całokształt regulacji ustawy Pzp dotyczących trybu podstawowego, w tym łagodniejszy reżim dla tych postępowań, uzasadnione jest przyjęcie, że brak jest przeszkód, żeby zamawiający samodzielnie ukształtował procedurę w taki sposób, aby najpierw dokonał badania i oceny ofert, a następnie przeprowadził kwalifikację podmiotową wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Dotyczy to oczywiście tylko postępowania, w którym zamawiający nie korzysta z procedury wieloetapowej, w której pierwszym etapem jest weryfikacja wykonawców. Tym samym zamawiający może zastosować odwrócony mechanizm badania w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp ( co do wariantu z art. 275 pkt. 2 tylko wtedy, gdy zamawiający nie zdecyduje się na prowadzenie negocjacji). Powyższe mieści się w ramach uprawnienia zamawiającego do kształtowania warunków zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp.”
Ocena stanowiska UZP w sprawie procedury odwróconej
Uważna analiza stanowiska Urzędu, w tym miejscu zachęcam do zapoznania się z nim w całości, zmusza jednak do zadania co najmniej kilku pytań.
- Czy można przyjąć aby racjonalny ustawodawca wyłączył na mocy art. 266 pzp stosowanie art. 139 tylko po to aby dać zamawiającemu możliwość stosowania wyłączonej niestosowaniem tego ostatniego przepisu instytucji prawa, na podstawie swobodnego uznania zamawiającego?
- Jeżeli rzekome uprawnienie zamawiającego do zastosowania procedury odwróconej mieści się w zakresie uprawnienia do kreowania warunków zamówienia to dlaczego nie może mieć zastosowania do wariantu drugiego i trzeciego trybu podstawowego?
- Jak daleko sięga rzekome uprawnienie zamawiającego do kreowania warunków zamówienia niezależnie od przepisów ustawy i czy dotyczy także innych proceduralnych aspektów postępowania?
Racjonalny ustawodawca
Nie wydaje się aby możliwe było przyjęcie, że racjonalny ustawodawca wyłączył na mocy art. 266 pzp stosowanie art. 139 tylko po to aby dać zamawiającemu możliwość stosowania wyłączonej niestosowaniem tego ostatniego przepisu instytucji prawa, na podstawie swobodnego uznania zamawiającego. Byłoby to swego rodzaju kuriozum legislacyjne niespotykane (wedle mojej przynajmniej wiedzy) w praktyce.
Przyjmuje się bowiem, że tworzenie norm prawa ma jakieś racjonalne podstawy. Ustawodawca kieruje się pewną logiką i założeniami koncepcyjnymi tworząc konkretne regulacje prawne. W przypadku postępowań o wartości mniejszej od progów unijnych zdecydował się on z jakiegoś powodu na jednoznaczne wyłącznie stosowania art. 139 i to niezależenie od tego o jakim trybie i wariancie udzielenia zamówienia tej wartości mówimy.
Dlaczego ustawodawca wyłączył stosowanie art. 139 ustawy w postępowaniach krajowych? Tego nie sposób ustalić. Nie ulega jednak wątpliwości, że uczynił to w sposób zdecydowany. Co istotne jednocześnie tam, gdzie chciał aby wybrane przepisy dotyczące postępowań „unijnych” miały zastosowanie czynił to dość precyzyjnie np. wskazując wybrane jednostki art. 125 mające zastosowanie.
Wnioski z wykładni językowej w tym zakresie ustawy są więc na tyle jednoznaczne, że odpada zupełnie podstawa do stosowania innych rodzajów wykładni.
Inne warianty trybu podstawowego a procedura odwrócona
Jakkolwiek nie sposób zgodzić się z tezą o możliwości stosowania procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym to trafne wydaje się spostrzeżenie, że gdyby możliwe było jej stosowanie to i tak nie w odniesieniu do wariantu 2 i 3 trybu podstawowego.
Ograniczenie to wynikałoby z art. 289 ust. 1 pzp zgodnie, z którym W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.
Analiza ta pozbawiona jest jednak większego sensu praktycznego. Ustawodawca bowiem dość klarownie sformułował art. 266 pzp wyłączając tym samym możliwość stosowania procedury odwróconej niezależnie od wariantu trybu podstawowego.
Granice uprawnień zamawiającego
Urząd Zamówień Publicznych oparł swoją ocenę możliwości stosowania procedury odwróconej na uprawnieniu zamawiającego do kreowania warunków zamówienia. Istotnie posiada on w tym zakresie pewną sprawczość. Przyjmując więc hipotetycznie tok rozumowania zaproponowany przez UZP za prawidłowy zastanówmy się czy zamawiający może skorzystać z tej furtki także na innych polach.
Czy bazując na uprawieniu do kształtowania warunków zamówienia zamawiający może zastosować w trybach właściwych dla zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych zasadę z art. 125 ust. 6 pzp i dać wykonawcom możliwość wykorzystania wcześniej złożonego oświadczenia z art. 125 ust. 1 pzp?
Jeżeli zakładamy, iż zamawiający może dość swobodnie kształtować pozaustawowe warunki zamówienia to można zadać pytanie dlaczego negatywnie przez orzecznictwo weryfikowane były próby wprowadzenia wymogu aby wniosek o zapłatę z gwarancji wadialnej mógł być złożony po upływie terminu samego zabezpieczenia. W sporach na tym tle podnoszony był (i znaczna część orzecznictwa to potwierdziła) argument, iż ustawa nie daje zamawiającemu prawa do kształtowania wymagań w tym zakresie (choć można uznać to za mocno dyskusyjne). Choć trzeba zauważyć, że także i nie zabrania tego wprost a ta ukształtowany warunek jest równy dla wszystkich i nie ma charakteru dyskryminującego. W tej sprawie UZP także wydało opinię i opowiedziało się w niej przeciwko takiej swobodzie zamawiającego. Można się z nią zapoznać tutaj.
Także negatywnie KIO wypowiadała się w zakresie możliwości definiowania w sposób szczególny dla konkretnego postępowania pojęcia sprzeczności z warunkami zamówienia, gdy dotyczyło to specyficznego systemu dwuetapowej oceny ofert. Szerzej na ten temat w komentarzu do art. 240 ustawy P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 240.
Nie jest więc jasne dlaczego zamawiającemu mogłoby przysługiwać uprawnienie do swobodnego kreowania warunków postępowania poprzez wprowadzenie procedury odwróconej, która wszak została przez ustawodawcę dość jasno wyłączona ze stosowania w postępowaniach poniżej progu unijnego. Tym bardziej, że jej stosowanie lub nie stosowanie wpływa na wynik postępowania. UZP nie daje na to pytanie klarownej odpowiedzi.
Jest to tym bardziej istotne pytanie, że stosowanie procedury odwróconej może mieć wpływ na wynik postępowania.
Procedura odwrócona i jej wpływ na wynik postępowania
W postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ustawodawca zdecydował się na ryzyko poddania ocenie ofert, które zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Dał bowiem zamawiającemu w art. 139 ustawy pzp możliwość by najpierw dokonał on oceny ofert a dopiero następnie kwalifikacji podmiotowej i to jedynie tego wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Pojęcie kwalifikacji podmiotowej obejmuje w tym wypadku zarówno badania podmiotowych środków dowodowych jak i oświadczenia z art. 125 ustawy czyli oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Możliwość ta została wyłączona na mocy art. 266 pzp w procedurach podprogowych. Oznacza to, że zamawiający powinien dokonać badania wykonawców w odniesieniu do złożonego wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Oferta wykonawcy, który nie złożył takiego oświadczenia albo jego treść wskazuje na zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania, podlega odrzuceniu. Podstawą wówczas będzie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a – c.
Tym samym ocenie w ramach kryteriów oceny ofert poddane mogą być tylko oferty złożone przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu. Zaniechanie odrzucenia takiej oferty i poddanie jej ocenie stanowić więc będzie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a – c oraz art. 239 ust. 1 pzp. Naruszenie to może mieć wpływ na wynik postępowania.
Będzie tak, gdy w przypadku oceny wielokryterialnej oferta, która winna być odrzucona, będzie oferowała któryś z ocenianych parametrów na najkorzystniejszym poziomie. Wówczas uwzględnienie jej w ocenie całościowej wypaczy wynik postępowania.
Dzieje się tak dlatego, że pozostawienie w ocenie oferty, która powinna zostać odrzucona:
- zmienia punkt odniesienia;
- zaniża wyniki innych wykonawców;
- może zmienić zwycięzcę postępowania.
Tym samym udział w ocenie ofert oferty, która wskutek wadliwego zastosowania procedury odwróconej nie zostanie odrzucona może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wniosek: nie jest dopuszczalne zastosowanie procedury odwróconej w trybie podstawowym
Bez wątpienia procedura odwrócona powinna znaleźć swoje miejsce w postępowaniach krajowych. Nie może to jednak się odbyć bez zmiany ustawy. Próba wprowadzenia procedury odwróconej do trybu podstawowego drogą wykładni rodzi olbrzymie ryzyko i to nie dla podmiotu jej dokonującego ale dla zamawiających.
Wydaje się, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw prawnych do twierdzenia, iż procedura odwrócona może być stosowana w trybie podstawowym. Racjonalny ustawodawca zdecydował inaczej.
