Procedura odwrócona, dzięki której zamawiający może najpierw dokonać oceny merytorycznej ofert a dopiero później poddać najwyżej ocenionego wykonawcę (i tylko jego!) weryfikacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, jest już z nami od wielu lat. Ustawodawca zawarł jednak w nowym prawie zamówień publicznych pułapkę, w którą wielu zamawiających nieświadomie wpada.
Procedura odwrócona
Procedura odwrócona została uregulowana w art. 139 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, który planuje jej zastosowanie musi w tym celu zamieścić informację w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Brak takiej informacji oznacza brak możliwości zastosowania procedury odwróconej.
„Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu”
art. 139 ust. 1 pzp
Czy możliwa jest rezygnacja z zastosowania procedury odwróconej?
Jeszcze na gruncie starego pzp (Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) powstały wątpliwości odnośnie tego, czy jeżeli zamawiający przewidział zastosowanie procedury odwróconej to już na etapie postępowania może jednak od niej odstąpić. Przeciwko możliwości odstąpienia wypowiedziała się KIO w wyroku z 20.04.2017 r., KIO 643/17. Z kolei odmienne stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych. UZP w wyjaśnieniu opublikowanym na swojej stronie internetowej zawarło następującą tezę: „Brak przewidzenia zastosowania tej procedury, zgodnie z w/w przepisem ustawy Pzp, z całą pewnością uniemożliwia zamawiającemu skorzystanie z udogodnień przewidzianych tym przepisem. W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. „procedury odwróconej”, a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury. Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie: „możliwość” skorzystania z tzw. „procedury odwróconej”, a więc uprawnienia występującego po stronie zamawiającego.” (zob. Interpretacja UZP) Pogląd zgodny ze stanowiskiem KIO wyrażał m.in. J Pieróg w swoim komentarzu do starego pzp, zaś w odniesieniu do nowego pzp został on wyrażony przez M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 139. Wydaje się, że jest to właściwa interpretacja zasad stosowania procedury odwróconej. Wątpliwość ta nie została jednak rozstrzygnięta jednoznacznie ani w orzecznictwie ani w nowym pzp.
Zasady stosowania procedury odwróconej
Dla prawidłowego zrozumienia zasad stosowania procedury odwróconej konieczne jest uważne zapoznanie się z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Często bowiem zamawiający dokonują błędnej wykładni tych przepisów, która prowadzi ich do opacznego wniosku, iż procedura odwrócona polega na tym, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia składany jest wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Jest to błąd.
Wariant podstawowy procedury odwróconej
Zasadnicza regulacja dotycząca procedury odwróconej została zawarta w art. 139 ust. 1 ustawy pzp, gdzie uregulowany jest podstawowy jej wariant. W tym przepisie określone zostały w sposób wyczerpujący zasady postępowania zamawiającego w przypadku jej stosowania. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy pzp stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Ustawodawca wyróżnił więc w sposób wyraźny dwa kroki.: W kroku pierwszym zamawiający zobowiązany jest m.in. dokonać weryfikacji podpisów, zgodności treści oferty z wymaganiami zawartym w dokumentach zamówienia, dokonać badania w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonać weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych. W tym kroku zamawiający wykonuje badanie w stosunku do wszystkich złożonych ofert. W kroku drugim zaś czynności wykonywane są wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Badanie jego sytuacji podmiotowej obejmuje więc zarówno weryfikację JEDZ złożonego wraz z ofertą jak i podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie.
Syntetycznie ujęła sposób funkcjonowania procedury odwróconej KIO w wyroku z 16.03.2021 r:
„[…] po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych kryteriów i wyłania ofertę najwyżej ocenioną, najlepszą. Po tym etapie dokonuje się oceny podmiotowej, ale tylko wykonawcy najlepszego. Zamawiający, stosując procedurę odwróconą najpierw dokonuje oceny ofert – w tym co relewantne ustala ranking złożonych ofert spośród tych, które nie podlegają odrzuceniu dokonując weryfikacji i przyznając punkty w kryteriach oceny ofert – a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta uzyskała najwięcej punktów nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (ocenia jego sytuację podmiotową weryfikując podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p.).”
Wyrok KIO z 16.03.2021 r., KIO 293/21
Co istotne w podstawowym, uregulowanym w art. 139 ust. 1 pzp, wariancie procedury ustawowej wszyscy wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertami oświadczeń JEDZ. W art. 139 ust. 1 pzp nie zmieniono bowiem ogólnej zasady składania JEDZ określonej w art. 125 ust. 1 pzp. Jednak na etapie badania i oceny ofert zamawiający w ogóle nie zajmuje się treścią złożonych oświadczeń JEDZ.
Wariant rozszerzony procedury odwróconej
Nieco inaczej będzie wyglądać procedura odwrócona jeżeli zamawiający skorzysta z możliwością jaką daje mu art. 139 ust. 2 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem:
W przypadku, o którym mowa w ust. 1 [a więc przewidzenia stosowania procedury odwróconej – przyp. PW], wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
art. 139 ust. 2 pzp
Odstąpienie od żądania złożenia JEDZ wraz z oferta możliwe jest więc wyłącznie, jeżeli w sposób wyraźny zostało to przewidziane przez zamawiającego. Jasno wskazuje na to zastrzeżenie „, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”. Jest to więc dodatkowe zastrzeżenie oprócz wymaganego zgodnie z ust. 1. Innymi słowy samo zawarcie w SWZ informacji o stosowaniu procedury odwróconej nie zwalnia automatycznie wykonawcy z obowiązku złożenia wraz z oferta JEDZ. Aby wykonawca był zwolniony ze złożenia JEDZ wraz z ofertą a zamawiający nie był zobowiązany do wezwania do uzupełnienia w tym zakresie musi w treści SWZ pojawić się zastrzeżenie zgodnie z art. 139 ust. 2 pzp.
W tym kontekście warto także zwrócić uwagę na tezę zawartą w Komentarzu do nowego pzp wydanym przez UZP, gdzie stwierdzono:
„W celu uelastycznienia i odformalizowania tej procedury w art. 139 ust. 2 Pzp przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (a więc JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”
H. Nowak, M. Winiarz (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Urząd Zamówień Publicznych 2021.
Odrębnym problemem proceduralnym jest jednak sytuacja, gdy wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 139 ust. 2 pzp i tak złożył wraz z ofertą JEDZ. O sposobie postępowania z takim wykonawcą wypowiadała się KIO w wyroku z 9.12.2021 r. w sprawie sygn. KIO 3460/21.
Treść SWZ w procedurze odwróconej
Aby skutecznie zastosować procedurę odwróconą zamawiający musi więc wprowadzić do SWZ stosowną informację. Przy wykorzystaniu procedury odwróconej w jej podstawowym wariancie wystarczająca jest jak się wydaje wzmianka o ogólnym charakterze np:
„Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.”
Tak jak wspomniałem wyżej nie oznacza to zwolnienia wykonawców z obowiązku złożenia oświadczeń JEDZ zgodnie z dyspozycją art. 125 ust. 1 pzp. Aby wprowadzić takie zwolnienie konieczne jest dodanie do SWZ dodatkowego zastrzeżenia, które może brzmieć np. tak:
„Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. Zamawiający wezwie do jego złożenia wyłącznie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”.
Co istotne ustawa Pzp nie zawiera żadnych szczegółowych wymagań wobec treści SWZ przy stosowaniu art. 139 ust. 1 i 2. Stąd też wydaje się, że za prawidłowe należy uznać postanowienie każdej treści, która będzie w sposób jasny wskazywała na zastosowanie czy to art. 139 ust. 1 czy też art. 139 ust. 1 i 2 ustawy.
Problem praktyczny przy błędnym stosowaniu procedury odwróconej
Zamawiający, który błędnie odczyta art. 139 ust. 1 i 2 uznając, że samo zamieszczenie informacji o stosowaniu procedury odwróconej oznacza brak obowiązku złożenia JEDZ wraz z ofertą może popełnić błąd na etapie formułowania wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Pamiętać bowiem należy, że takie wezwanie ma charakter jednorazowy. Jeżeli więc JEDZ nie został złożony wraz z ofertą to tylko raz można wezwać o jego uzupełnienie. Jeżeli jednak miał zastosowanie art. 139 ust. 2 to wówczas pierwszym krokiem jest wezwanie do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 2 pzp (po raz pierwszy!) a w braku wykonania wezwania krokiem drugim jest wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 pzp. Jeżeli natomiast JEDZ musiał być złożony wraz z ofertą to wówczas zamawiający może zastosować jednokrotnie wyłącznie art. 128 ust. 1 pzp w odniesieniu do tego oświadczenia.
Dalsze kroki zamawiającego
W wyniku badania sytuacji podmiotowej wykonawcy najwyżej ocenionego może powstać konieczność jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Wówczas zastosowanie mieć będzie regulacja zawarta w art. 139 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
Kluczowe jest tutaj dostrzeżenie, iż ustawodawca nie dopuszcza automatycznego wyboru kolejnego wykonawcy, ale wymaga przeprowadzenia ponownej oceny ofert. Ranking może więc, po eliminacji dotychczasowego nr 1, ulec zmianie. Może więc okazać się, że badanie sytuacji podmiotowej zostanie przeprowadzone nie w stosunku do wykonawcy, którego oferta była na drugiej pozycji, ale innego którego oferta okazała się najwyżej ocenioną przy ponownej ocenie ofert. W ponownej ocenie ofert nie uwzględnia się już oferty wykonawcy, który podlegać będzie wykluczeniu.
Czynności te mogą być powtarzane aż do skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej albo do unieważnienia postępowania.
Podsumowanie
Procedura odwrócona funkcjonuje w świecie zamówień publicznych od 2016 r. Stare pzp nie zawierało jednak przepisu pozwalającego na zwolnienie wykonawców z obowiązku złożenia JEDZ wraz z ofertami. W nowym pzp możliwość taką daje art. 139 ust. 2. Nie możne jednak utożsamiać procedury odwróconej z brakiem obowiązku złożenia JEDZ przez wykonawców. Aby faktycznie tak było konieczne jest zamieszczenie w SWZ stosownego postanowienia w tym zakresie.
Zapamiętać należy, iż procedura odwrócona nie jest dostępna w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne (szerzej na ten temat P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 273.).
