Nowelizacja prawa zamówień publicznych będzie miała miejsce w ramach ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego. Jej projekt został skierowany do konsultacji. Przyjrzyjmy się zatem co ulegnie zmianie i dlaczego.
Zmiany w zakresie postępowania przed KIO
Głównym obszarem nowelizacji prawa zamówień jest reforma postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Celowo używam słowa „reforma” ponieważ w obszarze postępowania odwoławczego nowelizacja ma szanse całkowicie odmienić jego oblicze zarówno w aspekcie czysto technicznym jak i prawnym.
Większość zmian dotyczących postępowania odwoławczego jest konsekwencją wprowadzenia możliwości prowadzenia przez KIO rozpraw i posiedzeń zdalnych. Nowelizacja ma na celu przede wszystkim usprawnienie
Jak podkreślono w uzasadnieniu projektu ustawy najistotniejsze zmiany wprowadzają:
- „obowiązek wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie (proj. art. 521 ust. 1), któremu towarzyszy obowiązek wskazania w treści odpowiedzi na odwołanie twierdzeń oraz przedstawienia i załączenia wszystkich dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu (proj. art. 521 ust. 2);
- obowiązek przedstawienia przez wykonawcę, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, twierdzeń oraz dołączenia wszystkich dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie (proj. art. 525 ust. 1);
- obowiązek dołączenia do pisma w postępowaniu odwoławczym dokumentów powołanych w tym piśmie, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania odwoławczego, z wyjątkiem dokumentów, które znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia lub aktach sprawy odwoławczej (proj. art. 507 ust. 4);
- obowiązek przedstawienia wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie lub wraz z innym pismem wniesionym przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym poprzedzającym rozprawę, dowodów, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania (proj. art. 535 ust. 1).”
Omówimy je więc w tej kolejności, ale zaczynając od wprowadzenia możliwości zdalnego uczestnictwa w rozprawach i posiedzeniach.
Zdalne rozprawy i posiedzenia KIO
Dodany ma zostać art. 508a w brzmieniu:
Art. 508a. 1. Jawne rozprawy lub posiedzenia jawne mogą być przeprowadzane przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających ich przeprowadzenie na odległość (zdalna rozprawa lub zdalne posiedzenie), jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie wzgląd na charakter czynności, które mają być dokonane na rozprawie lub posiedzeniu oraz nie występują inne okoliczności utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia i zostanie zagwarantowana pełna ochrona praw procesowych stron i uczestników postępowania odwoławczego jak również prawidłowy tok tego postępowania.
2. W przypadku zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia na sali rozpraw przebywają skład orzekający i protokolant, a pozostałe osoby uczestniczące w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu, w szczególności strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, nie muszą przebywać na sali rozpraw. Zapis obrazu i dźwięku z czynności procesowych odbywających się na sali rozpraw przekazuje się do miejsca przebywania osób uczestniczących w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu, którzy zgłosili zamiar zdalnego udziału w rozprawie lub posiedzeniu, oraz z miejsca przebywania tych osób do sali rozpraw.
3. Prezes Urzędu podaje, w drodze obwieszczenia, na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacje o standardach technicznych oprogramowania i wymaganiach sprzętowych niezbędnych do uczestniczenia w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu.
Rozprawa i posiedzenie przed KIO będzie więc do zasady mogła odbywać się zdalnie. Wyjątkiem będzie jedynie wzgląd na charakter czynności, które mają być dokonane na rozprawie lub posiedzeniu oraz nie występują inne okoliczności utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia i zostanie zagwarantowana pełna ochrona praw procesowych stron i uczestników postępowania odwoławczego jak również prawidłowy tok tego postępowania. Podstawową przeszkodą w prowadzeniu rozprawy zdalnej będzie więc możliwość ujawnienia informacji klauzulowanych. Co ważne nie będzie obowiązku zdalnego uczestnictwa. Będzie to jedynie prawo strony lub uczestnika postępowania aby w ten sposób brać udział w postępowaniu.
Dodany zostanie także ust. 5 do art. 549, którego celem jest zapewnienie powagi zdalnych posiedzeń i rozpraw. Izba uzyska bowiem prawo do odmówienia zdalnego udziału osobie, której zachowanie albo miejsce uczestnictwa (a więc prowadzenia streamingu) nie licuje z powagą Izby.
Ważne!
Strony ani uczestnicy postępowania nie będą mieli obowiązku korzystać z formy zdalnej. To ich wybór czy chcą przyjść na salę czy uczestniczyć na odległość.
Żeby prowadzenie rozpraw i posiedzeń zdalnych było faktycznie możliwe niezbędne jest skoncentrowanie pism procesowych przed terminem rozprawy. O ile bowiem w trakcie rozprawy „analogowej” stosowne pismo można bez problemu przekazać osobiście Izbie, stronie oraz uczestnikom o tyle podczas rozprawy zdalnej jest to już utrudnione, choć jak się wydaje w treści nowelizowanego art. 507 ust. 3 projektodawca dopuszcza taką możliwość.
Obowiązek przedstawienia dowodów w odwołaniu
Odwołujący obciążony zostaje obowiązkiem wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz przedstawienia wszystkich dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W połączeniu z nowym projektowanym brzmieniem art. 535 ust. 1 pzp oraz 507 ust. 4 pzp tworzy to system, w którym zaniechanie przedstawienia dowodu w wymaganym czasie powoduje utratę możliwości jego późniejszego powołania. Zmiany jakie nowelizacja wprowadza w zakresie postępowania dowodowego przed KIO powinny uporządkować ten obszar postępowania odwoławczego.
Obowiązek wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie
Zgodnie z projektowanym brzemieniem art. 521 ust. 1 pzp „Zamawiający jest obowiązany wnieść odpowiedź na odwołanie. Termin wniesienia odpowiedzi na odwołanie wyznacza Prezes Izby.” Co ważne nowe brzmienie ust. 2 art. 521 zobliguje zamawiającego do dołączenia do odpowiedzi na odwołanie dowodów na poparcie twierdzeń formułowanych w piśmie (analogiczny obowiązek nakładany jest na odwołującego). Termin na wniesienie odpowiedzi będzie wyznaczany przez Prezesa Izby. Może być on zatem różny w różnych sprawach. Kluczowe znaczenie będzie tutaj mieć kwestia dowodowa. Decyzja o uwzględnieniu odwołania nadal będzie mogła zapaść w ostatniej chwili.
Jak podkreślono w uzasadnieniu projektu ustawy: „Uchybienie terminowi wyznaczonemu przez Prezesa Izby może prowadzić do utraty możliwości przedstawienia dowodów (projektowany art. 535 ust. 1), o ile dowody te nie zostaną przedstawione wraz z innym pismem wniesionym przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym poprzedzającym rozprawę. W takich okolicznościach uwzględnienie dowodów nie przedstawionych przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego (projektowany art. 535 ust. 2) albo, gdy znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia lub aktach sprawy odwoławczej (projektowany art. 507 ust. 4).”
Obowiązek wniesienia pisma przez przystępującego
Nowelizacja dotknie także wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po jednej ze stron postępowania odwoławczego. Będzie on musiał wykonać dwie czynności: zgłosić przystąpienie na co będzie miał dwa dni oraz zająć stanowisko merytoryczne w terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby. Zgodnie z projektowanym art. 525 ust. 1 bowiem „Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby wskazuje twierdzenia oraz załącza wszystkie dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.” Ponownie widać nowe podejście ustawodawcy do kwestii przedstawienia dowodów. Skutki zaniechania przedstawienia dowodów są analogiczne jak w przypadku odpowiedzi na odwołanie.
Ważne! Błędy na etapie wniesienia odwołania, udzielenia odpowiedzi na odwołanie czy złożenia pisma procesowego przez zgłaszającego postępowanie, w zakresie przedstawienia dowodów mogą zaważyć na wyniku sprawy. Nie będzie już czasu na uzupełnianie „zapomnianych” dowodów.
Zmiana sposobu doręczania pism w postępowaniu
Z zasadniczą zmianą będziemy mieć do czynienia w zakresie sposobu składania i przekazywania pism w toku postępowania odwoławczego. Bez zmian pozostaje sposób wniesienia odwołania. Natomiast to, co dziać się będzie później zmienia się zasadniczo. Jest to twórcze rozwinięcie zasad obowiązujących w kodeksie postępowania cywilnego. Twórcze, ponieważ w postępowaniu cywilnym doręczenia bezpośrednie dotyczą wyłącznie stron reprezentowanych przez profesjonalnych pełnomocników.
Najważniejsze nowe projektowane reguły:
- W toku postępowania odwoławczego strony lub uczestnicy postępowania odwoławczego wnosząc pismo do Izby przekazują pismo albo jego kopię stronom lub uczestnikom postępowania odwoławczego. Do pisma wniesionego do Izby dołącza się dowód przekazania pisma albo jego kopii stronom lub uczestnikom postępowania odwoławczego;
- W przypadku gdy pismo w postępowaniu odwoławczym jest składane w formie pisemnej podczas rozprawy lub posiedzenia wnosi się je z odpisami dla stron lub uczestników postępowania odwoławczego;
- W przypadku gdy pismo w postępowaniu odwoławczym jest składane w postaci elektronicznej podczas zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia wnosi się je w sposób określony w art. 508 ust. 2 pzp
- Strona lub uczestnik postępowania odwoławczego powołujący się w piśmie składanym w postępowaniu odwoławczym na dokumenty obowiązany jest dołączyć je do tego pisma, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że dokumenty te znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia lub aktach sprawy odwoławczej.
Z nowelizacji nie wynika jednak jaki będzie skutek procesowy zaniechania zastosowania się do ww. wymagań przez podmiot wnoszący pismo.
Ważne! Wprowadzany jest wymóg bezpośrednich doręczeń między stronami i uczestnikami postępowania.
Nowelizacja i zmiana wyłączenia dotyczącego pożyczek i kredytów dla jst
Otrzymać mamy nowe brzmienie art. 11 ust. 8 pzp oraz zupełnie nowy ust. 8a. Zmieni to nieco zakres wyłączeń dostępnych dla jednostek samorządu terytorialnego. Wyłączone zatem docelowo:
„8. są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów lub pożyczek zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, z zastrzeżeniem pkt 8a;
8a. pożyczki zaciągane przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, finansowane ze środków publicznych, w tym ze środków europejskich, a także ze środków pochodzących z europejskich lub międzynarodowych instytucji finansujących lub ze środków podmiotów, o których mowa w art. 2 pkt 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1017 z dnia 25 czerwca 2015 r. w sprawie Europejskiego Funduszu na rzecz Inwestycji Strategicznych, Europejskiego Centrum Doradztwa Inwestycyjnego i Europejskiego Portalu Projektów Inwestycyjnych oraz zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1291/2013 i (UE) nr 1316/2013 – Europejski Fundusz na rzecz Inwestycji Strategicznych (Dz. Urz. UE L 169 z 01.07.2015, str. 1, z późn. zm.5))”.
Podsumowanie
Projektowana nowelizacja ma szanse usprawnić postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jej celem jest przede wszystkim eliminacja jednej z największych patologii dotychczas obowiązującej procedury: składania przez strony i uczestników postępowania dowodów w ostatniej chwili tylko po to by uniemożliwić przeciwnikom merytoryczne ustosunkowanie się do nich. KIO nawet w sytuacji takiego zaskakiwania wnioskami dowodowymi często było niechętna odraczaniu rozprawy w celu ustosunkowania się „zaskoczonej” strony do twierdzenia i dowodu przedstawionego przez przeciwnika. W sposób oczywisty wypaczało to często przebieg postępowania. Przebieg procesu legislacyjnego dostępny jest tutaj.
