Czyn nieuczciwej konkurencji w badaniach społecznych – oferta nierealna – Wyrok KIO

czyn nieuczciwej konkurencji

Czyn nieuczciwej konkurencji, to takie postępowanie wykonawcy, które godzi w uczciwość obrotu. W przypadku zamówień publicznych niestety zamawiający bardzo często przechodzą do porządku dziennego nad ofertami, w których wykonawca deklaruje 100 lat gwarancji czy nierealny termin wykonania zamówienia. Po raz kolejny udało się przekonać KIO do korzystnego dla rynku rozstrzygnięcia.

Czyn nieuczciwej konkurencji i odrzucenie oferty wykonawcy

odrzucenie odwołania przez KIOŹródło: Pixabay
Przeczytaj także... Odrzucenie odwołania przez KIO

Bezsprzecznie zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wynika to z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Definicji pojęcia „czyn nieuczciwej konkurencji” należy szukać w ustawie z dnia 18 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie w art. 3 dokonano próby sprecyzowania tego pojęcia.

  1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
  2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. (art. 3 ustawy  z dnia 18 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)

Można więc powiedzieć, że czynem nieuczciwej konkurencji, jest takie działanie, które utrudnia działającym uczciwie przedsiębiorcom uzyskanie zamówienia lub w ogóle działanie na rynku.

Odrzucenie oferty

Książkowym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych będzie zaoferowanie 100 lat gwarancji na perforację nadwozia. Czy w normalnych warunkach handlowych takie oferty funkcjonują, czy w ogóle jest to oferta możliwa do spełnienia? Pytania są retoryczne.

Niestety w przytłaczającej większości przypadków zamawiający przymykają oko na oferty formułowane w ten sposób. Akceptują (wbrew swojemu interesowi) oferty, które powinny co najmniej budzić zastrzeżenia. Przykłady można by tutaj mnożyć. Z drugiej strony, inni wykonawcy też stosunkowo niechętnie korzystają z możliwości wniesienia odwołania do KIO z zarzutem zaniechania odrzucenia takiej oferty. Niestety, w przypadku niewłaściwego postępowania zamawiającego jedyną drogą do eliminacji takiej nierealnej oferty jest właśnie odwołanie do KIO. Wiąże się ono jednak zawsze z ryzykiem.

Kwestia oceny czy mamy do czynienia z ofertą nierealną jest bowiem w dużej mierze uzależniona od umiejętności wykazania tego przed KIO. Pamiętać należy jednak o tym, że osoba orzekająca nie musi znać się na branży motoryzacyjnej, budowlanej czy naukowo – badawczej. Dlatego udowodnienie nierealności oferty bywa trudne.

Odwołanie do KIO

koszty odwołania do kioŹródło: Pixabay
Przeczytaj także... Koszty odwołania do KIO

Do niedawna orzeczeń KIO dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji było stosunkowo mało. Dość istotnym wyrokiem było orzeczenie z dnia 18 stycznia 2013 r., w którym udało się obronić prawidłowe postępowanie zamawiającego, który odrzucił ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Nie było to proste, bo i sam sposób skonstruowania oferty stwarzał pozory zgodności z prawem. W wyroku sformułowano dość istotne tezy dotyczące sposobu kalkulowania cen ofert i oceny postępowania wykonawców w tym zakresie, właśnie w kontekście zachowania uczciwej konkurencji.

Pierwszym jak się wydaje wyrokiem, dotyczącym tego czym jest czyn nieuczciwej konkurencji w branży badań społecznych (naukowo – badawczej), jest nowe orzeczenie KIO z dnia 29 marca 2017 r. 

W tej sprawie zamawiający przyjął jako prawidłową ofertę wykonawcy, który zadeklarował w niej tzw. response rate na poziomie 99%. Response rate to innymi słowy stopa zwrotu. Mianem tym określa się liczbę osób, które wezmą udział w badaniu, spośród wszystkich poproszonych  udział. Tak więc wskazanie współczynnika 99% oznacza, że na 100 zapytanych, 99 wypełni ankietę. Nie trzeba być specjalistą z dziedziny badań społecznych by nabrać wątpliwości co do realności takiej propozycji. Jeżeli jest się zorientowanym w praktyce realizacji tego rodzaju badań, to nie ma się z kolei wątpliwości, że uzyskanie takiego wyniku nie jest możliwe.

Dlaczego wykonawca zaproponował nierealną wysokość wskaźnika?

Odpowiedź jest prosta. Element ten stanowił kryterium oceny ofert.

W wyniku wniesionego odwołania do KIO, Izba uznała takie postępowanie za czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca sporządził bowiem ofertę ze świadomością nierealności zaoferowanych warunków, a jego celem było wyłącznie uzyskanie jak najwyższej oceny punktowej. Innymi słowy: wiedział, że oferuje rzecz niemożliwą a robił to jedynie aby uzyskać jak najwięcej punktów przy ocenie oferty.

O ile bowiem chęć uzyskania dobrej oceny oferty nie jest niczym złym, to już sztuczne manipulowanie jej elementami, świadome formułowanie nierzetelnych warunków oferty, w oderwaniu od realiów realizacji zlecenia aby w ten sposób zaburzyć uczciwa konkurencję, stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji.

Uwaga praktyczna

Formułując odwołanie do KIO w tego rodzaju sprawach należy posługiwać się względnie prostym językiem i unikać nadmiaru specjalistycznego żargonu. Pamiętajmy, że arbiter nie jest specjalistą w dziedzinie naszego zamówienia, pojęcia takie jak response rate, poziom ufności i tym podobne, dla nieprofesjonalistów nie muszą być zrozumiałe. Jednocześnie trzeba pamiętać, że od umiejętnej prezentacji problemu może zależeć końcowy sukces.

Wnioski

KIO po praz kolejny dała się przekonać do tego, że manipulacja treścią oferty i jej komponowanie z pominięciem faktycznych warunków realizacji zlecenia stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji.  Jest to także kolejny argument dla zamawiających, że nie powinno przechodzić do porządku dziennego nad nierealnymi ofertami zawierającymi 100-letnie okresy gwarancyjne, niesamowicie krótkie terminy wykonania zamówienia, czy bardzo optymistyczne założenia realizacyjne. Nie przypadkiem bowiem z tego rodzaju warunkami ofert można spotkać się wyłącznie wówczas, gdy dany element oferty jest jednocześnie oceniany w oparciu o jedno z kryteriów oceny ofert.

zwrot kosztów udziału w postępowaniuŹródło: Agnieszka Wójcik

Żródła zdjęć:

  • 1hammer-1707729_1920: Pixabay
  • coins-1726618_1920: Pixabay
  • Autor zdjęcia:: Agnieszka Wójcik